Ні закон, ні інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування на службі особи виключно на підставі власного, суб’єктивного сприйняття останньої.Такий висновок зробив ВАСУ у постанові від 29.09.2016 №11.

Пленум Вищого адміністративного суду України

Постанова

29 вересня 2016 року м.Київ №11

Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України Головчук С.В. про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, пленум Вищого адміністративного суду України

ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Доповідь судді Вищого адміністративного суду України Головчук С.В. взяти до відома.

2. Аналіз судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації (додається) довести до відома суддів адміністративних судів.

Головуючий О.НЕЧИТАЙЛО

Секретар Пленуму М.СМОКОВИЧ

АНАЛІЗ

судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації

На виконання плану роботи Вищого адміністративного суду на 2016 рік відділ узагальнення судової практики здійснив аналіз судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації.

Відповідно до наказу Національної поліції «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» від 26.11.2015 №116 було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції. До адміністративних судів надійшли численні позови поліцейських щодо оскарження результатів цього атестування, в яких позивачі заявлять вимоги про: визнання протиправним рішення органу поліції в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дій органу поліції щодо проведення атестування позивача; визнання протиправним та скасувати рішення (висновку) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги на рішення (висновок) атестаційної комісії; визнання протиправним та скасування наказу органу поліції в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 закону; поновлення позивача на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Застосування норм матеріального права

1. Підстави атестування поліцейських

Відповідно до ч.2 ст.57 закону «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У більшості справ суди тлумачать наведене положення таким чином, що зазначений у ньому перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських законом не передбачено. Тому будь-яку оцінку ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у ч.2 ст.57 закону, суди визнають безпідставною і, відповідно, протиправною (наприклад, ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2016 у справі №П/811/119/16 (№58430004 ¹).

З аналізу положень ч.2 ст.57 закону суди вбачають, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду, або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність (наприклад, ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7.07.2016 у справі №810/581/16, 58812362). Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі пп.2 п.1 розд.ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 закону (ухвала КААС від 21.06.2016 у справі №810/780/16, 58579374).

Суди критично сприймають довід органу поліції—відповідача про те, що атестування проведено на підставі ч.1 ст.57 закону, та у зв’язку із цим доводом зазначають, що мета атестування, визначена у ч.1 згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв’язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 закону (ухвала КААС від 7.07.2016 у справі №810/809/16, 58812388).

На основі такого тлумачення суди доходять висновку, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені ч.2 ст.57 закону, повинна бути зв’язана з певними перед-
умовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-от: неналежне виконання службових обов’язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо (наприклад, ухвала КААС від 6.07.2016 у справі №810/892/16, 58846725). Відповідно суди дотримуються позиції, що у рішенні про проведення атестування орган поліції повинен зазначити підстави атестування, передбачені ч.2 ст.57 закону (ухвала КААС від 21.06.2016 у справі №810/780/16, 58579374).

Водночас в окремих справах цієї категорії суди по-іншому тлумачать положення закону щодо підстав атестування поліцейських, передусім положення п.9 «Прикінцевих і перехідних положень» закону, відповідно до якого «працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції».

Так, у справі №815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд на основі аналізу наведеного положення п.9 «Прикінцевих і перехідних положень» закону дійшов висновку, що ним прямо та безпосередньо передбачено, що одним з варіантів потрапляння працівників міліцію на службу до поліції є переатестація. Подаючи заяву про бажання проходити службу в поліції, працівник міліції тим самим ініціює проведення щодо нього атестування з однієї з підстав, що передбачена ч.2 ст.57 закону. На думку суду, чинне законодавство не містить будь-яких заборон на проведення атестації поліцейських за власним бажанням за будь-якою з цих підстав; орган поліції з врахуванням бажання позивача на проходження атестування не мав будь-яких прав відмовити йому у проходженні такого атестування (постанова від 22.06.2016, 58504808).

Подібної позиції у справі №820/1870/16 дотримувався Харківський апеляційний адміністративний суд, який зазначив, що за приписами п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим законом; у свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам законом передбачено інститут атестування (постанова від 5.07.2016, 58897096). Із наведеної позиції суду, на нашу думку, випливає, що п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» закону передбачає спеціальну підставу атестування, яка поширюється лише на тих працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Щоправда, у справі №810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд висловив протилежну думку щодо тлумачення п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» закону. Суд зазначив, що цей пункт закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття в період подальшого проходження служби в поліції. Зі змісту п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» закону вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції. При цьому при вирішенні питання про призначення на посаду в контексті з’ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських МВС має всі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (ст.47 закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (ст.50 закону) (ухвала від 7.07.2016, 58812362).

Подібної позиції Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався і у справах №810/637/16, №826/2010/16. Так, цей суд зазначив, що згідно з ч.1 ст.58 закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов’язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч.2 ст.58 закону). У зв’язку з неподанням органом поліції—відповідачем доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 закону, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського у порядку переатестування є необгрунтованим, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі (ухвали від 6.07.2016, 58812276; від 26.05.2016, 58040914). Із наведеного підходу, на нашу думку, випливає, що жодне положення закону (у тому числі  п.9 «Прикінцевих та перехідних положень») не дає підстав для твердження, що колишніх працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» закону, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, тобто закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції.

В окремих справах цієї категорії свої висновки про невичерпність випадків атестування поліцейських суди обгрунтовують особливим тлумаченням положення ч.4 ст.57 закону, відповідно до якого «рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами».

Так, у справі №П/811/180/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд зазначив, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями щодо прийняття рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому ні закон, ні інструкція не містять особливих умов або обмежень щодо прийняття керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями (постанова від 10.05.2016, 57781380).

Так само у справі №820/1870/16 Харківський апеляційний адміністративний суд на основі комплексного аналізу положень ст.57 закону дійшов висновку, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Метою атестування поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри. Суд також визнав, що оскільки позивач був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розписом, то існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду або ж (у разі непідтвердження його повної службової відповідності займаній посаді) вирішення питання про переведення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Колегія суддів установила, що атестування позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами ч.2, а саме — з метою надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар’єри при призначенні на вищу посаду, переведення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, у результаті чого була встановлена невідповідність позивача займаній посаді та зроблено висновок про необхідність звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв’язку зі службовою невідповідністю (постанова від 5.07.2016, 58897096). Із наведеної мотивації суду випливає, що орган поліції на власний розсуд визначає необхідність проведення атестування; ч.2 ст.57 закону встановлює не підстави атестування, а види рішень, які можуть бути прийняті за результатами атестування.

Проте Київський апеляційний адміністративний суд у справах №10/637/16, №826/2010/16 дотримувався протилежного підходу: положення ч.4 ст.57 закону визначає особу, яка за наявності підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування; рішення про призначення атестування не є самостійною підставою для проведення атестування (ухвали від 6.07.2016, 58812276; від 26.05.2016, 58040914).

2. Поширення на атестування поліцейських умов, передбачених законом «Про професійний розвиток працівників»

Відповідно до ч.1 ст.12 закону «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менш як рік.

У справі №810/936/16 Київський окружний адміністративний суд визнав, що наведене положення поширюється на атестування поліцейських. Встановивши, що позивач пропрацював на посаді менш як рік, суд підтвердив, що атестування позивача було проведено протиправно, а тому позов задовольнив, визнав протиправним та скасував наказ органу поліції про звільнення позивача зі служби (постанова від 18.04.2016, 57344968). Наведений висновок суду першої інстанції підтримав Київський апеляційний адміністративний суд (ухвала від 23.06.2016, 58493363).

Так само у справі №810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд, установивши, що рішення про призначення атестування позивача було ухвалено відразу ж після прийняття його на роботу, дійшов висновку про наявність підстав для визнання такого рішення протиправним і, відповідно, підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позову, зокрема позовних вимог про скасування рішення атестаційної комісії та скасування наказу щодо звільнення позивача зі служби в поліції (ухвала від 7.07.2016, 58812362).

Водночас у справі №815/1490/16 Одеський апеляційний адміністративний суд висловив позицію про те, що положення закону «Про професійний розвиток працівників» не поширюються на відносини щодо атестування поліцейських. Суд виходив з того, що атестування поліцейських регулюється спеціальним законодавством —законом та інструкцією. До того ж закон прийнято пізніше, тому він має пріоритет перед законом «Про професійний розвиток працівників» у силу позиції Конституційного Суду, висловленої у п.3 мотивувальної частини рішення від 3.10.97 №4-зп: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є і те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше» (постанова від 20.07.2016, 59233369).

3. Рішення керівника органу поліції про атестування конкретного поліцейського як процедурна передумова атестування

У справі №810/637/16 Київський апеляційний адміністративний суд установив, що з метою ініціювання атестування поліцейських орган поліції видав наказ про створення атестаційних комісій, яким було визначено терміни, протягом яких атестаційні комісії зобов’язано провести атестування. При цьому колегія суддів зазначила, що цей наказ не визначав переліку осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який визначав би, що позивач підлягає атестації або що стосовно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який передбачав би, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених ч.2 ст.57 закону. У зв’язку з наведеними обставинами суд апеляційної інстанції визнав, що атестування позивача було проведено безпідставно, і підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії (ухвала від 6.07.2016, 58812276).

Так само у справі №826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд установив, що атестування поліцейських було ініційоване наказом органу поліції про проведення атестування. Однак у цьому наказі були відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв’язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу, чи для вирішення питання про їх переведення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, цей наказ не визначає переліку осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який передбачав би, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст.57 закону, відповідач не надав. У зв’язку з цією обставиною суд апеляційної інстанції підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позову, в тому числі позовної вимоги про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії (ухвала від 26.05.2016, 58040914).

Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Водночас у судовій практиці зустрічається й інший підхід.

Так, у справі №815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд установив, що будь-якого певного рішення (з певними реквізитами) відповідачів щодо включення саме позивача до списку поліцейських, що підлягають атестуванню, не існує в натурі. При цьому на основі аналізу п.9 «Перехідних і прикінцевих положень» закону суд дійшов висновку, що атестування колишніх працівників міліції, які були призначені на посади поліцейських, проходило в добровільному порядку з попередньою реєстрацією осіб, що бажали взяти в ньому участь. Отже, позивач, попередньо зареєструвавшись через Інтернет, пройшов атестування у добровільному порядку. На основі цього висновку суд апеляційної інстанції встановив, що атестування позивача було проведено правомірно, а тому суд апеляційної інстанції скасував постанову суду першої інстанції про задоволення позову та ухвалив іншу постанову — про відмову в задоволенні позову (постанова від 22.06.2016, 58504808).

Аналогічно у справі №820/1870/16 Харківський апеляційний адміністративний суд установив, що позивач зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. Таким чином, позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді, а також можливість кар’єрного зростання, пройти атестування. З приводу доводів представника позивача про те, що позивач погодився пройти атестування під загрозою можливого звільнення, а тому, на думку представника позивача, його згоду не можна вважати добровільною, колегія суддів відзначила, що позивач самостійно, з метою подальшої служби в поліції, виявив бажання підтвердити його відповідність займаній посаді, встановити можливість кар’єрного зростання, для чого пройти атестування в порядку, визначеному інструкцією. На основі таких міркувань суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що атестування позивача було проведено правомірно. Тому суд апеляційної інстанції скасував постанову суду першої інстанції про задоволення позову та ухвалив нову постанову — про відмову в задоволенні позову (постанова від 5.07.2016, 58897096).

4. Право атестованого вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії

У справі №826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд на довід відповідача про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є рішенням суб’єкта владних повноважень, яке безпосередньо порушує права позивача, а тому не може бути предметом адміністративного позову, зазначив таке. Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Згідно з п.3 ч.2 ст.57 закону для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських. Положеннями п.28 розд.IV інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов’язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Проаналізувавши вказані норми права, колегія суддів установила, що оскаржуваний висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача. За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав необгрунтованими доводи апелянтів про те, що зазначений висновок безпосередньо не впливає на права позивача (ухвала від 26.05.2016, 58040914).

Із наведеного вбачається, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду.

Такого ж підходу дотримувалися, зокрема, Одеський апеляційний адміністративний суд у справі №821/395/16, Харківський апеляційний адміністративний суд у справі №820/1870/16,
Київський апеляційний адміністративний суд у справі №810/809/16, які на основі аналізу п.28 розд.ІV інструкції визнали, що рішення (висновок) атестаційної комісії є обов’язковим до виконання для керівника органу поліції, єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення зі служби в поліції, а тому може бути самостійно оскарженим до адміністративного суду (ухвала від 2.06.2016, 58159384; постанова від 5.07.2016, 58897096; ухвала від 7.07.2016, 58812388).

Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, а й зобов’язаний це зробити для повного захисту прав особи. Так, у справі №810/581/16 позивач первісно звернувся з позовом про скасування наказу щодо звільнення його зі служби в поліції та поновлення на посаді. Проте суд на основі принципу офіційності запропонував позивачу розширити коло позовних вимог та заявити вимогу про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, на основі якого було прийнято наказ про звільнення. З приводу своєї ініціативи суд зазначив таке:

«Відповідно до п.28 розд.ІV інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов’язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді, підлягає обов’язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п.5 ч.1 ст.77 закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відповідно до ч.2 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з п.1 ч.2 ст.162 КАС у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб’єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності та про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка гарантувала б дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з’ясування всіх обставин у справі зобов’язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000014.608 від 4.01.2016, суд вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування» (постанова від 20.04.2016, 57611706).

Наведену позицію суду першої інстанції підтримав суд апеляційної інстанції (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7.07.2016, 58812362).

Із цієї позиції випливає, що наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії. Відповідно, належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним (тобто таким, що має законні підстави) доти, доки залишатиметься чинним рішення (висновок) атестаційної комісії, на виконання якого цей наказ було видано.

Проте в судовій практиці зустрічається і протилежна позиція щодо природи рішення (висновку) атестаційної комісії та, відповідно, можливості задоволення судом позовної вимоги про скасування такого рішення (висновку).

Так, у справі №821/274/16 позивач звернувся з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги на рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача зі служби, поновлення позивача на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Херсонський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні позовних вимог щодо рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, посилаючись на таке. Статтею 22 закону визначені повноваження керівника поліції, до яких щодо проходження служби належить, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14). Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до закону. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, і саме таке рішення може розглядатись як таке, що порушує чи не порушує права позивача. Невідповідність поліцейського займаній посаді повинно бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих законом повноважень. Водночас висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обгрунтованості, не можуть бути єдиним доказом невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника можуть бути лише підставою для видання наказу та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявністю фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов’язків (постанова від 20.05.2016, 57956240). Переглядаючи цю постанову суду першої інстанції, Одеський апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною мотивацією та зазначив таке: «Отже, захисту підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових правовідносинах з відповідачами і саме при здійсненні ними чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника є відображенням дій відповідних посадових осіб, можуть бути лише підставою для видання наказу та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявністю фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов’язків, а отже, не породжують правових наслідків для позивача. Відповідно, такі акти не порушують прав останнього. Отже, правильними є висновки суду першої інстанції, що позовні вимоги Особи 1 підлягають задоволенню частково, а саме — в частині визнання неправомірним та скасування наказу про його звільнення, оскільки саме його скасування є належним способом захисту його порушених прав» (ухвала від 13.07.2016, 59017414).

Із наведеної позиції випливає, що висновок атестаційної комісії є джерелом доказів у справі, на матеріально-правовий статус атестованого не впливає, тому такий атестований не має права на задоволення судом його вимоги про скасування висновку атестаційної комісії.

5. Належний відповідач за вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії

Вивчення судової практики показує розбіжність у питанні щодо того, хто є належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії. Одні суди розглядають і задовольняють таку позовну вимогу, заявлену до органу поліції, за рішенням якого було створено атестаційну комісію (наприклад постанова Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2016 у справі №820/1497/16, 57492582, залишена в силі ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 5.07.2016, 58813311). Інші суди розглядають і задовольняють таку вимогу, коли вона заявлена безпосередньо до атестаційної комісії (постанова КААС від 12.05.2016 у справі №810/637/16, 57981503, залишена в силі ухвалою КААС від 6.07.2016, 58812276). При цьому суди окремо не вдавалися до розгляду питання щодо того, хто є належним відповідачем за цією позовною вимогою. Зустрічаються випадки, коли суди підтверджують, що позов заявлено до неналежного відповідача (погоджуються із заміною на належного відповідача), однак знову ж таки не наводять мотивів (ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2016 у справі №817/376/16, 59194253).

6. Повноважність атестаційної комісії

Відповідно до пп.2 п.2 розд.ІІ інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією. У судовій практиці зустрічається позиція про те, що порушення наведеного припису, тобто затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією, є підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним. Відповідно, наведена обставина слугує однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції (ухвали КААС від 7.07.2016 у справі №810/581/16, 58812362; від 23.06.2016 у справі №810/936/16, 58493363).

7. Належний спосіб судового захисту у випадку, коли
на рішення атестаційної комісії було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії, яка за результатами апеляційної процедури прийняла рішення
про відхилення цієї скарги

У справі №826/2010/16 за позовом Особи 3 до Національної поліції, голови Національної поліції Хатії Деканоідзе, Центральної атестаційної комісії Національної поліції про: визнання протиправним рішення Національної поліції в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дій Національної поліції щодо проведення атестації позивача; визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 закону; поновлення позивача на посаді — Окружний адміністративний суд м.Києва позов задовольнив повністю.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких серед іншого вказали, що на рішення атестаційної комісії позивач подавав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, яка за результатами апеляційної процедури відхилила цю скаргу. При цьому, звертаючись до суду, позивач не заявив вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги. Отже, суд першої інстанції не дослідив правомірність цього рішення; воно залишається чинним, а за таких умов, на думку відповідачів, наказ про звільнення з посади не може бути скасований з огляду на п.14 розд.VІ інструкції, відповідно до якого висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов’язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Київський апеляційний адміністративний суд не погодився з цим доводом відповідачів з огляду на таке. Повноваження апеляційної атестаційної комісії за результатами вирішення апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії визначені у п.12 розд.VI
інструкції, який передбачає, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. З наведених норм права вбачається, що апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов’язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого п.15 розд.IV інструкції, не здійснюється. У судовій справі, що розглядається, встановлено, що відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду апеляційної скарги Особи 3 було прийнято рішення про її відхилення. Тому рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов’язковість якого передбачена п.14 розд.VI інструкції. Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов’язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно, оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Також існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення Особи 3 із служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 закону (ухвала від 26.05.2016, 58040914).

Отже, із наведеного випливає, що від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Застосування норм процесуального права

8. Юрисдикційна належність позовної вимоги про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії

Вивчення судової практики дозволило виявити випадки відмови у відкритті провадження у справах за вказаною позовною вимогою на тій підставі, що рішення атестаційних комісій органів поліції не породжують обов’язків для керівника, не є владними рішеннями, тому не можуть оскаржуватись в окремому судовому порядку, а досліджуються судом як докази при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з ними (наприклад, ухвала Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №П/811/180/16, 56750615).

Суди апеляційної інстанції, як правило, не погоджуються з такою позицією на тій підставі, що служба в органах поліції є різновидом публічної служби, а тому спори з приводу прийняття громадян на службу до органів поліції, проходження служби, звільнення зі служби в органах поліції з огляду на п.2 ч.2 ст.17 КАС належать до юрисдикції адміністративних судів. З приводу зазначеного доводу судів першої інстанції суди апеляційної інстанції зазначають, що саме припущення про те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, не може бути підставою для відмови у відкритті провадження у справі; така позиція судів першої інстанції грунтується на помилковому розширювальному тлумаченні п.1 ч.1 ст.157 КАС. Те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, є підставою для відмови у задоволенні позову, проте не є підставою для відмови у відкритті провадження (наприклад, ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.05.2016 у справі №П/811/180/16, 57781359; від 18.05.2016 у справі №П/811/119/16, 57982476; ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2016 у справі №876/2952/16, 58579511).

9. Строк звернення до суду з позовом

9.1. Момент початку перебігу строку звернення з позовом про визнання протиправними дій органу поліції із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У справі №826/2010/16 позивач серед інших заявив позовну вимогу про визнання протиправними дій органу поліції із включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Окружний адміністративний суд м.Києва своєю постановою від 7.04.2016 цю позовну вимогу задовольнив.

Не погодившись із таким висновком суду першої інстанції, орган поліції—відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що наведена позовна вимога була передана до суду з порушенням місячного строку звернення до суду, встановленого ч.3 ст.99 КАС, адже про проведення атестування позивачу стало відомо у листопаді 2015 року з наказів «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» від 23.11.2015 №102 та «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» від 26.11.2015 №116, а позов було подано до суду в лютому 2016 року.

Київський апеляційний адміністративний суд не підтримав наведений довід відповідача з огляду на таке. Рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції було оформлене наказом від 26.11.2015 №116. Цей наказ визначав організаційні заходи з підготовки та проведення атестування, а також період часу, протягом якого таке атестування має бути проведене. До таких організаційних заходів належать, зокрема, складення керівниками структурних підрозділів апарату Національної поліції списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Відповідно такий список повинен містити перелік поліцейських апарату Національної поліції із зазначенням підстав, у зв’язку з якими кожен окремий поліцейський підлягає атестуванню. Однак відповідач не надав суду завірену належним чином копію списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Також відповідач не надав суду відомості про дату ознайомлення позивача із зазначеним списком. Разом з тим право позивача на проведення атестування виключно з передбачених законом підстав було порушене саме після його включення до зазначеного списку. Отже, відповідач не довів, що позивач звернувся до суду з вимогами про визнання протиправним рішення Національної поліції в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з порушенням встановленого строку (ухвала від 26.05.2016, 58040914).

Із наведеного випливає, що моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправними дій із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є дата ознайомлення такої особи із цим списком.

9.2. Момент початку перебігу строку звернення до суду із вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії

У справі №826/2283/16 позивач звернувся до суду з вимогами: визнати протиправним та скасувати рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги позивача; поновити позивача на посаді в органі поліції; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Окружний адміністративний суд м.Києва своєю ухвалою від 1.06.2016 першу з наведених позовних вимог залишив без розгляду на тій підставі, що вона була передана до суду з пропущенням місячного строку звернення до суду: про порушення прав позивач дізналася 24.12.2015, про що свідчить її підпис в атестаційному листі, натомість до суду звернулася 10.02.2016.

Київський апеляційний адміністративний суд не погодився із таким висновком суду першої інстанції та зазначив таке. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб’єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб’єкта владних повноважень. Пунктом 5 розд.VІ інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пп.3 або 4 п.15 розд.IV цієї інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена п.1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Отже, з викладених правових норм вбачається, що інструкцією регламентовано право поліцейського, стосовно якого атестаційною комісією за результатами процедури атестування прийнято відповідне рішення, на його оскарження в досудовому порядку до відповідної апеляційної атестаційної комісії. Таким чином, якщо особа скористалась зазначеним правом, то перебіг строку звернення до суду слід відраховувати від дня, коли вона була ознайомлена з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду її скарги (ухвала від 6.07.2016, 58846527).

Водночас виявлено й протилежну правову позицію про те, що апеляційна процедура, що провадиться апеляційною атестаційною комісією, не є різновидом досудового порядку вирішення спору, а тому, незважаючи на використання позивачем цієї процедури, момент початку перебігу строку звернення до суду залишається незмінним —це день ознайомлення позивача з рішенням (висновком) атестаційної комісії (ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.05.2016 у справі №822/760/16, 57839194).

9.3. Момент початку перебігу строку звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів

У справі №815/1657/16 серед інших було заявлено позовну вимогу про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії. Одеський окружний адміністративний суд своєю ухвалою від 23.05.2016 залишив цю вимогу без розгляду на тій підставі, що вона заявлена з порушенням місячного строку: позивачка ознайомилась зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії 1.03.2016, однак з адміністративним позовом звернулася лише 6.04.2016. Хоча позивачка до звернення до суду скористалася досудовим порядком вирішення спору в апеляційній атестаційній комісії, проте суд не врахував цю обставину, оскільки позивачка при тестуванні набрала менше 60 балів, а тому не мала права на подачу скарги до апеляційної атестаційної комісії.

Одеський апеляційний адміністративний суд підтримав наведений висновок суду першої інстанції та зазначив, що доводи апеляційної скарги з приводу того, що моментом початку перебігу місячного строку звернення до суду є 30.03.2016, оскільки саме в той день апелянт отримав копії атестаційного листа, індивідуальні протоколи атестаційної комісії та протоколи апеляційної атестаційної комісії, колегія суддів не взяла до уваги, оскільки про рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді останній дізнався саме 1.03.2016, а положення ст.99 КАС пов’язують початок перебігу строку на звернення до суду саме з тим моментом, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав. Також колегія суддів зазначила, що факт подання позивачем скарги до апеляційної атестаційної комісії не змінює початкової дати (1.03.2016) перебігу місячного строку звернення до суду, оскільки скарга позивача на рішення атестаційної комісії розгляду не підлягала з огляду на ненабрання останньою 60 балів, про що, між іншим, було відомо ще з атестаційного листа від 24.02.2016 (ухвала від 6.07.2016, 58923692).

Отже, строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

10. Судовий контроль
за обгрунтованістю рішення (висновку) атестаційної комісії

10.1. Обов’язок атестаційної комісії мотивувати своє рішення та право суду контролювати виконання цього обов’язку

Аналіз судової практики дозволив виявити розбіжність у позиціях судів щодо того, чи зобов’язана атестаційна комісія мотивувати своє рішення (висновок) і чи має право суд контролювати обгрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії.

Так, у справі №15/1657/16 відповідач відстоював позицію про те, що кожен член атестаційної комісії за результатами співбесіди робить власний висновок щодо особи, яка проходить атестування, і цей висновок не підлягає поясненню або доведенню, оскільки грунтується на внутрішньому переконанні. Однак Київський апеляційний адміністративний суд не погодився з цією позицією та зазначив таке. Ні закон, ні інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб’єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ’єктивних, необгрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов’язаний Конституцією діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами (ст.19 Конституції). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ухвала від 6.07.2016, 58923692).

Так само у справі №810/809/16 Київський апеляційний адміністративний суд зазначив, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з’ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття (ухвала від 7.07.2016, 58812388).

Також у справі №810/936/16 у відповідь на довід відповідача про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, Київський апеляційний адміністративний суд зазначив таке. Як вбачається зі змісту п.15 розд.IV інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем як суб’єктом владних повноважень рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені стст.2, 6, 17, 105, 162 КАС. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб’єктів владних повноважень, визначені у ч.3 ст.2 КАС. Одним із таких критеріїв є критерій обгрунтованості рішення суб’єкта владних повноважень (ухвала від 23.06.2016, 58493363).

Із наведеного випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обгрунтованість такого рішення.

Водночас у справі №810/637/16 Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався протилежної позиції, зазначивши, що у питанні визначення результатів атестування атестаційна комісія наділена виключними дискреційними повноваженнями та має право самостійно, на власний розсуд, приймати одне із передбачених законом та інструкцією рішень, а тому його оцінка судом є необгрунтованою та фактично свідчить про втручання суду у виключну компетенцію атестаційної комісії, що, у свою чергу, суперечить принципу поділу влади, закріпленому Конституцією (ухвала від 6.07.2016, 58812276).

Так само у справі №815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд грунтував своє рішення на тому, що чинне законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених наведеними критеріями, і приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби. І з норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій (постанова від 22.06.2016, 58504808).

Такої ж позиції дотримувався Київський апеляційний адміністративний суд у справі №810/892/16, зазначивши таке: суд, здійснюючи контроль за обгрунтованістю рішення (висновку) атестаційної комісії, фактично повторно проводить атестування позивача, що виходить за межі повноважень суду, визначених ст.162 КАС (ухвала від 6.07.2016, 58846725).

10.2. Необгрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена недоведеністю атестаційною комісією обставин, що мають значення у справі

Аналіз судової практики показує, що обгрунтованість рішення (висновку) суди трактують, зокрема, як наведення атестаційною комісією доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення атестаційної комісії необгрунтованим, а тому — протиправним.

Так, у справі №П/811/119/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд підтримав висновок Кіровоградського окружного адміністративного суду про скасування рішення атестаційної комісії у зв’язку з тим, що викладені в ньому обставини (незрозуміла мотивація поліцейського щодо подальшої роботи, низький професійний рівень/потенціал, незнання законодавчої бази) не підтверджені належними та допустимими доказами (ухвала від 16.06.2016, 58430004). Так само у справі №825/556/16 Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необгрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, зокрема, на тій підставі, що відповідач не навів доказів на підтвердження наявності такої обставини, як низький рівень мотивації позивача для подальшої служби в поліції (постанова від 5.07.2016, 58861675).

Огляд судової практики засвідчує, що атестаційні комісії грунтували свої рішення передусім на підставі відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейськими, та відомостей із відкритих джерел. Проте на судові процеси щодо цих рішень такі відомості, як основні докази у справі, атестаційними комісіями не подавались. Відсутність таких доказів була підставою для визнавання судами рішень атестаційних комісій необгрунтованими. Зокрема, висновки судів про необгрунтованість рішень атестаційних комісій засновувалися на тому, що відповідачами не були надані переліки питань, які були поставлені позивачам на співбесіді, відповіді на ці питання, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які містилися у протоколах засідань атестаційної комісії (постанова ДнААС від 10.05.2016 у справі №П/811/180/16, 57781380; постанова КААС від 5.07.2016 у справі №825/556/16, 58861675; ухвала КААС від 7.07.2016 у справі №810/581/16, 58812362; ухвала КААС від 7.07.2016 у справі №810/809/16, 58812388).

10.3. Необгрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена неповним з’ясуванням атестаційною комісією обставин справи

До кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені п.16 розд.ІV інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов’язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред’являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7.07.2016 у справі №810/581/16, 58812362). Також атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені ст.61 закону обмеження, пов’язані зі службою в поліції (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 12.07.2016 у справі №810/586/16, 59017189). Відсутність висновків атестаційної комісії щодо всіх зазначених обставин є підставою для визнання рішення (висновку) атестаційної комісії необгрунтованим.

10.4. Необгрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена невідповідністю обставин, які вважаються встановленими, доказам у справі

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною з наведених обставин, не може вважатися обгрунтованою. Так, у справі №826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд визнав необгрунтованим рішення (висновок) атестаційної комісії з негативною оцінкою ділових та особистих якостей позивача, зазначивши при цьому, що така оцінка не відповідала позитивній характеристиці цих якостей позивача, наведеній в атестаційному листі; при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами (ухвала від 26.05.2016, 58040914). Аналогічної позиції Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався і у справі №810/581/16 (від 7.07.2016, 58812362).

10.5. Обов’язок атестаційної комісії оцінювати докази у їх сукупності та грунтувати свої висновки на достовірних доказах

Аналіз судової практики виявив випадки, коли у судових процесах атестаційні комісії свій висновок про невідповідність позивача займаній посаді доводили з посиланням виключно на один із доказів. Суди вказували на помилковість такого підходу до оцінювання доказів.

Так, у справі №810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд стосовно посилань відповідача на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, звернув увагу на таке. Згідно з п.10 розд.ІV інструкції мінімальний бал за кожен тест становить 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень інструкції результати тестування в обов’язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення за наслідками атестування. Однак, на думку суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування (ухвала від 7.07.2016, 58812362). Аналогічна позиція викладена Київським апеляційним адміністративним судом і у справі №810/780/16 (ухвала від 21.06.2016, 58579374).

Подібної позиції дотримуються суди в разі, коли висновок про невідповідність позивача посаді атестаційна комісія робила на основі негативних результатів тестування на поліграфі. У справі №821/274/16 Одеський апеляційний адміністративний суд стосовно посилання відповідача на негативні результати поліграфу як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, підтримав позицію суду першої інстанції про те, що згідно з положеннями інструкції результати тестування на поліграфі обов’язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування (ухвала від 13.07.2016, 59017414).

У більшості справ свої висновки про невідповідність позивача займаній посаді атестаційні комісії фактично обгрунтовували інформацією про позивача з відкритих джерел, передусім з мережі Інтернет. З цього приводу показовою є позиція Київського апеляційного адміністративного суду, який вказав, що дані з мережі Інтернет щодо позивача не можуть слугувати доказом негативної поведінки позивача під час проходження служби, наявності у нього майна, яке здобуде незаконним шляхом, оскільки такі дані не перевірені, їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів (ухвала від 19.07.2016 у справі №826/2008/16, 59163551).

11. Забезпечення позову

В окремих справах за позовами про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії позивачі звертались до судів з клопотаннями про вжиття такого заходу забезпечення позову, як заборона органу поліції видавати наказ про звільнення позивача зі служби.

У справі №826/2008/16 Київський апеляційний адміністративний суд підтримав висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні такого клопотання. При цьому суд апеляційної інстанції посилався на такі доводи. По-перше, висновок атестаційної комісії має рекомендаційний характер, тобто остаточно стверджувати, що на підставі вказаного висновку позивача звільнять із займаної посади, є передчасним. По-друге, рішення керівника органу поліції про звільнення позивача з посади є дискреційним рішенням, а тому суд не може втручатися у вільний розсуд такого керівника, у тому числі у вирішення питання приймати чи не приймати наказ про звільнення. По-третє, заборона видавати наказ про звільнення фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті, тому задовольнити клопотання позивача в цьому випадку неможливо, оскільки це суперечитиме інституту застосування заходів забезпечення адміністративного позову (ухвала від 7.04.2016, 57098476).

У справі №876/3404/16 Львівський апеляційний адміністративний суд на основі аналогічних міркувань дійшов такого ж висновку. При цьому у відповідь на довід позивача про те, що наведений захід забезпечення позову необхідно вжити, бо інакше для відновлення прав позивача необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, суд апеляційної інстанції зазначив, що для відновлення прав позивача в такому випадку законодавством передбачені конкретні механізми, зокрема оскарження рішення керівництва в адміністративному чи судовому порядку (ухвала від 31.05.2016, 58299601). Тобто, очевидно, судовий процес з приводу скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді не може вважатися заходом, який забере у позивача значні зусилля та витрати у розумінні ч.1 ст.117 КАС.

У справі №815/1690/16 Одеський апеляційний адміністративний суд, залишаючи в силі ухвалу Одеського окружного адміністративного суду про відмову у вжитті заходу забезпечення позову від 11.04.2016, виходив, зокрема, і з того, що одне лише посилання позивача на те, що його звільнення призведе до призначення на цю посаду іншої особи, що в подальшому ускладнить та може унеможливити захист його порушених прав та законних інтересів, не може бути підставою для забезпечення позову: позивач повинен навести докази на підтвердження такої обставини (ухвала від 5.05.2016, 57561735).

Водночас зустрічаються випадки, коли суди, відмовляючись застосувати згаданий вище спосіб забезпечення позову, визнають допустимим застосувати інший спосіб — зупинення дії рішення (висновку) атестаційної комісії. Так, у справі №808/1075/16 Запорізький окружний адміністративний суд своєю ухвалою від 1.04.2016 зупинив дію рішення атестаційної комісії на тій основі, що звільнення позивача на підставі незаконного рішення (висновку) атестаційної комісії призведе до призначення на цю посаду іншої особи, що в подальшому ускладнить та може унеможливити захист порушених трудових прав та законних інтересів позивача, оскільки ця посада вже буде зайнята, а підстав для звільнення новопризначеної особи не буде. Переглядаючи зазначену ухвалу суду першої інстанції, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд залишив її в силі та зазначив, що у разі незупинення дії рішення (висновку) атестаційної комісії відповідач повинен буде звільнити позивача з лав Національної поліції, що є очевидною небезпекою заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, і для їх відновлення позивач змушений буде звернутись до суду з додатковим позовом про поновлення його на роботі, тобто докласти значних зусиль (ухвала від 11.05.2016, 57700221).

12. Зупинення провадження у справі до вирішення іншої адміністративної справи
про оскарження інструкції

В окремих справах цієї категорії суди першої інстанції, вказавши, що позивач обгрунтовує свої вимоги положеннями інструкції, зупиняли провадження до вирішення Окружним адміністративним судом м.Києва адміністративної справи №826/27744/15 щодо оскарження правомірності положень інструкції.

Однак апеляційні адміністративні суди скасовували відповідні ухвали судів першої інстанції про зупинення провадження з таких мотивів.

По-перше, відповідно до п.3 ч.1 ст.156 КАС суд зобов’язаний зупинити провадження у справі в разі неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного, цивільного, господарського, кримінального чи адміністративного судочинства. Наведене положення необхідно розуміти так, що зупинення провадження з підстав, передбачених цією нормою, допускається лише тоді, коли розглядати справу далі неможливо, тобто коли в цій іншій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав, заявлених у справі вимог чи умов, від яких залежить можливість її розгляду. Ця неможливість полягає в тому, що обставини, які є підставою позову або заперечень проти нього, є предметом дослідження в іншій справі і рішення суду у цій справі безпосередньо впливає на вирішення спору. У справах цієї категорії позивач оскаржує рішення (висновок) атестаційної комісії та/або наказ про звільнення; при цьому питання про правомірність самої інструкції позивачем не порушується. У зв’язку з цим рішення у справі №826/27744/15 не може мати преюдиційного значення для справ цієї категорії (наприклад, ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 у справі №822/228/16, 57869192).

Рішення у справі №826/27744/15 не матиме преюдиційного значення для вирішення спору по суті заявлених позовних вимог у справах цієї категорії, оскільки позивач оскаржує дії та рішення відповідачів щодо проведення атестування відповідно до інструкції у правовідносинах, що вже мають місце (наприклад, ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016 у справі №822/262/16, 57895572). Тобто, навіть якщо суд у справі №826/27744/15 визнає положення інструкції нечинними, цей висновок матиме значення на майбутнє і не матиме впливу на правовідносини, що виникли до набрання законної сили судовим рішенням, що міститиме цей висновок.

Висновки

1. Положення ст.12 закону «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням закону, а тому поширюються на відносини стосовно атестування поліцейських.

2. Положення ч.2 ст.57 закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч.4 ст.57 закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв’язку з положенням ч.2 ст.57 закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів стосовно підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім’я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

3. Аналіз положення п.28 розд.IV інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного вбачається, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

4. За змістом ч.1 ст.13 та ч.1 ст.63 закону, поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

5. Затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією є порушенням пп.2 п.2 розд.ІІ інструкції, а отже, підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним. Відповідно, наведена обставина слугує однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції.

6. Відповідно до п.12 розд.VI інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов’язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно, оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не приведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже, позивач не забов’язаний подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

7. Відмова у відкритті провадження за позовною заявою про оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії на тій підставі, що таке рішення не впливає на права позивача, є порушенням права особи на доступ до суду, оскільки грунтується на помилковому розширеному тлумаченні п.1 ч.1 ст.157 КАС. Те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, є підставою для відмови у задоволенні позову, проте не є підставою для відмови у відкритті провадження.

8. Положення ч.3 ст.99 КАС про те, що строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або мала дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що:

моментом початку строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправними дій щодо включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є дата ознайомлення такої особи із цим списком;

якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, то перебіг строку звернення до суду потрібно рахувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду його скарги;

строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менш як 60 балів, починається з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

9. Зважаючи на п.3 ч.3 ст.2 КАС, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обгрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов’язаний перевірити обгрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення ЄСПЛ від 28.06.90 у справі «Case of Obermeier v. Austria»; п.155 рішення ЄСПЛ від 4.03.2014 у справі «Case of Grande Stevens v. Italy»).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обгрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об’єктивність та обгрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 у справі «Case of Družstevní Záložna Pria and others v. the Czech Republic»; п.157 рішення від 21.07.2011 у справі «Case  of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.44 рішення від 22.11.95 у справі «Case of Bryan v. the United Kingdom»; п.156—157, 159 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8.03.94 у справі «Iskcon and 8 others against the United Kingdom»; п.47—56 рішення від 2.12.2010 у справі «Case of Putter v. Bulgaria».

Необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред’являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів;

дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

10. У справах про оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії суд не має права вживати такий спосіб забезпечення позову, як заборона органу поліції видавати наказ про звільнення поліцейського, оскільки така заборона фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті.

11. Відповідно до ч.4 ст.9 КАС у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції, закону, міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Із наведеного положення випливає, що суд має право самостійно оцінити, чи відповідає підзаконний нормативний акт, що регулює спірні відносини, закону, який також поширює свою дію на ці відносини. Відповідно, суд у справах цієї категорії не зобов’язаний очікувати, поки в іншій адміністративній справі буде вирішено питання про законність інструкції.

Аналіз здійснювали суддя Вищого адміністративного суду Свтлана Головчук, науковий консультант відділу узагальнення судової практики Володимир Перепелюк.

Результати аналізу пропонується обговорити із суддями ВАС на засіданні пленуму суду.