Правовий аналіз питань, які виникають у зв’язку з порушеннями під час пропуску адвокатів до суду
Останнім часом адвокати все частіше стикаються з порушеннями професійних прав та гарантій адвокатської діяльності. Втручання у адвокатську діяльність та перешкоди її здійсненню виникають в тому числі під час пропуску адвокатів до будинків судів України. Цьому сприяють неконсолідованість правових норм, які регулюють дане питання та відсутність єдиної практики пропуску адвокатів до будинків судів.
Норми, які регулюють порядок пропуску адвокатів до будинків судів України закріплені у правових актах різної юридичної сили і двічі видозмінювалися протягом 2020 року, що створює додаткову плутанину у їх розумінні.
Крім цього, в умовах поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 були прийняті нові обмеження практика застосування яких до адвокатів також є неоднозначною. Кількість зареєстрованих на день випадків захворювань сягає вже семи тисяч, що свідчить про те що дані обмеження ще довгий час будуть актуальними.
Як наслідок, під час пропуску адвокатів до будинків судів України виникають порушення пов’язані з неправильним розумінням: – і загального порядку пропуску осіб до судів Україні, – і визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гарантій адвокатської діяльності; – і тимчасових карантинних заходів.
В цілому, зазначене свідчить про актуальність поглибленого дослідження питань пропуску адвокатів до будинків судів України.
Щодо меж використання працівниками служби судової охорони норм Закону України «Про національну поліцію».
На практиці трапляються випадки ототожнення поверхневої перевірки яку проводять працівники служби судової охорони з поліцейським превентивним заходом «поверхнева перевірка» визначеним статтями 31 та 34 Закону України «Про національну поліцію».
У випадку такого ототожнення окремі працівники служби судової охорони під час поверхневої перевірки адвокатів намагаються дотримуватися норм Закону України «Про національну поліцію». В тому числі, наприклад, заявляють про існування у адвоката обов’язку самостійно показувати працівнику служби судової охорони вміст особистих речей (сумки, портфеля, тощо).
Для уникнення цієї та інших помилок під час з’ясування порядку пропуску адвокатів до будинків судів України необхідно постійно пам’ятати про чотири простих базових правила:
– Закони мають вишу юридичну силу над підзаконними актами. У випадку існування протиріччя між законом та підзаконним актом мають прямо застосовуватися норми закону як акту вищої юридичної сили;
– Правила локальних нормативно-правових актів не можуть суперечити нормам чинного законодавства України. У випадку існування протиріччя між загальними та локальними нормативно-правовими актами мають прямо застосовуватися норми чинного законодавства України.
– У випадку існування протиріччя між загальною та спеціальною нормами рівної юридичної сили має застосовуватися спеціальна норма.
– Порядок пропуску осіб до будинків судів України регулює відносини у сфері державного управління. У сфері державного управління застосовується метод адміністративно-правового регулювання, який є імперативним і передбачає заборону всього, що прямо не дозволено законом. Принцип “заборонено все, що прямо не дозволено законом” закріплено в ст. 19 Конституції України за якою: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”. Дана норма є нормою прямої дії, яка повністю виключає можливість застосування аналогії закону під час визначення підстав та меж повноважень органів державної влади та способів їх виконання.
З системного дослідження нормативно-правових актів з урахуванням зазначених правил вбачається, що:
Повноваження Служби судової охорони та способи їх виконання визначені главою 4 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (Закон №1402-VIII). При цьому «Служба судової охорони є державним органом у системі правосуддя для забезпечення охорони та підтримання громадського порядку в судах» (ст. 191 Закону №1402-VIII).
Натомість Закон України ««Про національну поліцію» (Закон № 580-VIII) за своєю преамбулою «визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України» де «Національна поліція України (поліція) – це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку» (ст. 1 Закону № 580-VIII).
За ч.1 ст. 6 Конституції України «Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову». Отже, Національна поліція та Служба судової охорони – це органи різних гілок державної влади.
За ч.2 ст. 6 Конституції України «Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України».
Отже, Служба судової охорони як орган судової влади не може безпосередньо використовувати повноваження Національної поліції як органу виконавчої влади, якщо така можливість не передбачена межами Конституції і прямо не встановлена законами України, які регулюють діяльність Служби судової охорони.
Під час пропуску осіб до будинків судів України працівники служби судової охорони виконують повноваження встановлені у ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».
При цьому, можливість використання працівниками служби судової охорони порядку установленого для Національної поліції України Законом України «Про Національну поліцію» передбачена ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» лише під час виконання Головою Служби судової охорони або його заступників одного окремого спеціального повноваження з використання інформаційних ресурсів, а саме одержувати в установленому порядку за письмовим запитом Голови Служби або його заступників відомості, необхідні для здійснення покладених на Службу повноважень.
Можливості використання працівниками служби судової охорони порядку установленого для Національної поліції України Законом України «Про Національну поліцію» під час виконання інших повноважень, в тому числі повноважень з проведення поверхневої перевірки ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» не передбачає.
Натомість, способи виконання повноваження з проведення поверхневої перевірки осіб, які входять до приміщень суду прямо визначені ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів». І це лише два способи, а саме:
– візуальний огляд осіб які входять до приміщень суду та їх речей;
– проведення по поверхні вбрання осіб які входять до приміщень суду спеціальним приладом або засобом.
Обов’язку самостійно показувати працівнику служби судової охорони вміст особистих речей (сумки, портфеля, тощо) ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» не встановлює.
Отже, будь-яка спроба працівників служби судової охорони дотримуватися норм Закону України «Про національну поліцію» під час поверхневої перевірки адвокатів є грубим порушенням ст.ст. 6, 19 Конституції України.
Обов’язку відкривати особисті речі (сумки, портфелі, тощо) для огляду їх вмісту працівником служби судової охорони їх вмісту адвокат не має.
Щодо меж візуального огляду адвокатів, які входять до приміщень суду та їх речей.
Відповідно до частини 1 ст. 22 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Пунктом 4 частини 1 ст. 23 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” встановлено, що забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності.
Як наслідок, під час візуального огляду адвокатів, які входять до приміщень суду та їх речей працівники служби судової охорони повинні дотримуватися гарантій адвокатської діяльності, в тому числі:
– Заборони вимагати відомості, що є адвокатською таємницею (ч.2 ст. 23 цього ж закону);
– Заборони проведення огляду документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності (ч.4 ст. 23 цього ж закону).
Як вже зазначалося, обов’язку відкривати особисті речі (сумки, портфелі, тощо) для огляду працівником служби судової охорони їх вмісту адвокат не має.
При цьому, у випадку, коли такі особисті речі як сумка чи портфель містять документи пов’язані із здійсненням адвокатської діяльності відкриття адвокатом власних особистих речей для візуального огляду їх вмісту працівником служби судової охорони в окремих випадках може призвести до витоку адвокатської таємниці.
Навіть на обкладинках папки адвокатського досьє зазвичай наявні такі відомості як прізвище, ім’я та по-батькові клієнта, стаття КК України за якою обвинувачується клієнт, дата формування адвокатського досьє, тощо. Бачити зміст даних відомостей працівник служби судової охорони не має права.
Тому працівнику служби судової охорони необхідно мати спосіб пересвідчуватися у відсутності у вмісті особистих речей адвоката заборонених предметів шляхом поверхневого візуального огляду цих особистих речей без їх відкриття за допомогою технічних засобів.
Під час розробки та прийняття затверджених Наказом Державної судової адміністрації України та Служби судової охорони від 30 січня 2020 № 43/61 в їх первинній редакції Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи (далі – Примірні правила) все ця проблематика була належним чином врахована.
А саме, у п. 1.5. Примірних правил була передбачена можливість обладнання пункту пропуску до суду рентгенотелевізійним інтроскопом як засобом, призначеним для виявлення заборонених для пронесення (провезення) речей.
Тобто, питання дотримання гарантій адвокатської діяльності під час візуального огляду особистих речей адвокатів за планом мало забезпечуватися шляхом встановлення рентгенотелевізійного обладнання, яке дозволяє візуально оглядати вміст особистих речей на наявність в них заборонених предметів без їх відкриття.
В судах забезпечених рентгенотелевізійними інтроскопами встановлена ч.4 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заборона проведення огляду документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності дотримується належним чином і в повній мірі.
Суди, які мають рентгенотелевізійні інтроскопи на власних пунктах пропуску надають яскравий приклад належного дотримання вимог чинного законодавства під час пропуску адвокатів до приміщень судів, і серед них в тому числі є Верховний суд, який використовує рентгенівський апарат для сканування речей в порядку передбаченому п.п. 1.2., 2.4 Інструкції про здійснення державної охорони Верховного Суду та порядок допуску на об’єкт охорони затверджена наказом №4-ОД від 14.12.2017 року та Вищий антикорупційний суд, який використовує рентгенотелевізійний інтроскоп в порядку передбаченому п.п. 1.3, 3-5 Порядку забезпечення безпеки, пропуску осіб до будівель (приміщень) Вищого антикорупційного суду та транспортних засобів на територію Вищого антикорупційного суду затверджений наказом від 04.03.2020 року №14.
Також, на виконання п. 1.5. Примірних правил більшість судів під час прийняття передбачили можливість обладнання власних пунктів пропуску рентгенотелевізійними інтроскопами, але з невідомих причин вони досі не забезпечили власні пункти пропуску даним обладнанням.
Паралельно цьому, багато судів усвідомлено проігнорували п. 1.5. Примірних правил і під час затвердження власних правил пропуску повністю виключили можливість обладнання власних пунктів пропуску рентгенотелевізійними інтроскопами, що свідчить про їх поверхневе, формальне ставлення до забезпечення дотримання гарантій адвокатської діяльності.
Внаслідок практичного саботування судами ідеї обладнання пунктів пропуску рентгенотелевізійними інтроскопами Державна судова адміністрація України та Служба судової охорони не могли забезпечити необхідний баланс між необхідністю виявлення заборонених для пронесення (провезення) речей та дотриманням гарантій адвокатської діяльності і врешті решт дійшли до висновку про необхідність додаткового впорядкування даного питання.
Однак замість подання на обговорення до Комітету Верховної Ради України з питань правової політики та Національну асоціацію адвокатів України як організації, яка відповідно до ст. 45 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» об’єднує всіх адвокатів України та утворюється з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування пропозиції внесення змін до ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» Державна судова адміністрація України та Служба судової охорони вирішили діяти самовільно.
Під час прийняття спільного наказу від 16 квітня 2020 року №185/168 Про внесення змін до Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи правосуддя та на їх територію транспортних засобів Служба судової охорони та Державна судова адміністрація України встановили спосіб виконання не передбаченого Законом України «Про судоустрій та статус суддів» повноваження, а саме повноваження з візуального огляду вмісту валіз, сумок, портфелів тощо.
Зазначене було здійснено шляхом доповнення Розділу 2 Примірних правил новим пунктом 2.8 який має наступний зміст: «Адвокати пропускаються за пред’явленням документа, що посвідчує особу адвоката. Під час здійснення пропуску адвокатів забороняється проводити огляд документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності. У ході візуального огляду вмісту валіз, сумок, портфелів тощо в частині можливої наявності в них заборонених для пронесення предметів працівник Служби може застосовувати освітлювальний ліхтарик, не допускаючи при цьому безпосереднього контакту з такими документами».
Тобто не зважаючи на те, що друге речення п. 2.8 Примірних правил нібито містило заборону проводити огляд документів пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності, третє речення п. 2.8 Примірних правил нівелювало зміст заборони огляду документів адвоката до заборони фізичного контакту працівника служби судової охорони, і визначає порядок візуального огляду вмісту валіз, сумок, портфелів адвоката (в тому числі документів) без безпосереднього контакту з ними з застосуванням ліхтарика.
Буквально, на думку Служби судової охорони та Державної судової адміністрації України працівник служби судової охорони може дивитися на документи пов’язані із здійсненням адвокатської діяльності і читати їх, і не має права лише торкатися їх руками.
В подальшому, шляхом прийняття Спільного наказу Державної судової адміністрації України та Служби судової охорони від 22 червня 2020 року №278/258 «Про внесення змін до Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи правосуддя та на їх територію транспортних засобів» нумерацію даного пункту Примірних правил було змінено, і в даний час цей пункт вважається пунктом 2.9. чинних Примірних правил.
Зазначене є порушенням:
– Змісту ст. 19 Конституції України, за яким нові повноваження Служби судової охорони та способи їх виконання можуть встановлюються лише законами;
– Змісту п.2 ч.2 ст. 162 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» за якою Служба судової охорони проводить лише поверхневу перевірку шляхом візуального огляду самих речей і взагалі не уповноважена проводити огляд вмісту цих речей;
– Змісту ч.4 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка забороняє не безпосередній фізичний контакт з документами адвоката пов’язаними із здійсненням адвокатської діяльності, а саме огляд їх.
Працівники служби судової охорони кожного разу при вимаганні здійснення огляду речей адвокатів, в тому числі їх портфелів, кейсів та інших особистих речей фактично вимагають доступу до огляду документів, які містяться у вказаних портфелях та кейсах із можливістю побачити та прочитати певні реквізити та дані клієнтів, які звернулися до адвоката за правовою допомогою, чим фактично отримують доступ до адвокатської таємниці, що заборонено законом.
Як наслідок, працівники служби судової охорони оглядаючи вміст валіз, сумок, портфелів адвоката з використанням ліхтарика порушують Конституції України, Закони України «Про судоустрій та статус суддів» та «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виявляють явну неповагу до адвокатського суспільства та наражають на небезпеку порушення адвокатами та працівниками служби судової охорони вимог адвокатської таємниці.
В свою чергу, під час вимоги працівника служби судової охорони відкрити валізу, сумку чи портфель адвоката останній:
З одного боку має законне хвилювання відносно того, що у випадку відмови відкрити річ, яку він проносить для огляду її змісту, в тому числі документів, його можуть не пропустити до приміщення суду, що не в інтересах його клієнта.
З іншого боку має законне хвилювання відносно того, що відкриттям своєї речі для візуального огляду її вмісту він сприяє порушенню працівниками служби судової охорони вищезазначених норм Конституції України, Законів України «Про судоустрій та статус суддів» та «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» що заборонено:
– ст. 6 Правил адвокатської етики за якою адвокат зобов’язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність, бути мужнім і принциповим у відстоюванні гарантій адвокатської діяльності та їх ефективному використанні в інтересах клієнта.
– ст. 7 Правил адвокатської етики за якою адвокат не має права вдаватися до засобів які суперечать чинному законодавству;
– ст. 8 Правил адвокатської етики за якою у межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта;
– ст. 10 Правил адвокатської етики за якою документи можуть втратити статус адвокатської таємниці лише за згодою клієнта або особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання професійної правничої (правової) допомоги, що викладена у її письмовій заяві.
– ст. 12 Правил адвокатської етики за якою адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії.
– ч.2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за якою порушення правил адвокатської етики є дисциплінарним проступком адвоката.
Врешті-решт, відкривати свій портфель для огляду працівнику служби судової охорони чи ні кожен адвокат вирішує окремо, в залежності від вмісту власного портфелю, особистих принципів та переконань стосовно того які зусилля на відстоювання гарантій адвокатської діяльності він вважає мужніми та принциповими.
Незалежно від цього органам адвокатського самоврядування доцільно докласти додаткових зусиль для відстоювання гарантій адвокатської діяльності. Наприклад, шляхом звернення до Державної судової адміністрації України та Служби судової охорони з пропозиціями добровільного усунення порушення гарантій адвокатської діяльності шляхом внесення змін до п. 2.9. Примірних правил. Наприклад, шляхом викладення цієї статті в наступній редакції: «Адвокати пропускаються за пред’явленням документа, що посвідчує особу адвоката. Під час здійснення пропуску адвокатів забороняється проводити огляд документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності. У ході візуального огляду поверхні належних адвокату валіз, сумок, портфелів тощо працівник Служби може застосовувати освітлювальний ліхтарик, не допускаючи при цьому безпосереднього контакту з цими речами».
Щодо порядку пропуску адвокатів в умовах поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Під час візуального огляду адвокатів, які входять до приміщень суду та їх речей працівники служби судової охорони повинні дотримуватися гарантій адвокатської діяльності, в тому числі заборони перешкод здійсненню адвокатської діяльності (ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). При цьому, перелік видів адвокатської діяльності зазначений в ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і не є вичерпним.
Незважаючи на це, під час розробки та прийняття Примірних правил в їх первинній редакції питанню дотримання заборони перешкод здійсненню адвокатської діяльності не було приділено достатньої уваги.
Як наслідок, Примірні правила у першій редакції взагалі не містили окремого порядку пропуску адвокатів до приміщень судів. Порядок пропуску до будинків (приміщень) судів був встановлений п. 2.7 Примірних правил і виглядав наступним чином: «До будинків (приміщень) судів, інших органів та установ системи правосуддя із застосуванням спеціальних технічних засобів контролю на безпеку пропускаються:
– працівники правоохоронних органів, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, працівники Служби, військовослужбовці Національної гвардії України під час виконання ними службових обов’язків – за пред’явленням службового посвідчення;
– особи, які беруть участь у розгляді кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справ, – за списком, складеним працівниками апарату суду, або при пред’явленні судової повістки, ухвали суду та документа, який посвідчує особу. Якщо в особи відсутній документ, який посвідчує особу, працівник Служби через судового розпорядника (секретаря судового засідання) з’ясовує особу, що прибула, і надалі виконує вказівки головуючого в судовому засіданні;
– інші особи, які тимчасово залучаються на період виконання робіт у приміщеннях судів, інших органів та установ системи правосуддя (зокрема в неробочий час, вихідні та святкові дні), – згідно зі списком, затвердженим головою суду, керівником органу або установи системи правосуддя чи керівником секретаріату (апарату) цих органів або установ (із зазначенням конкретного періоду часу виконання робіт), після пред’явлення документа, який посвідчує особу;
– особи, що прибули на відкриті судові засідання, – за пред’явленням документа, який посвідчує особу;
– особи, що прибули для участі в засіданнях та інших заходах (наради, переговори тощо), – за списками, підписаними головою суду, керівником органу або установи системи правосуддя чи керівником секретаріату (апарату) цих органів або установ, після пред’явлення документа, що посвідчує особу.
Якщо в особи немає документа, який посвідчує особу, працівник Служби інформує про це керівника або заступника керівника секретаріату (апарату) органу або установи системи правосуддя, який повинен встановити особу та мету візиту відвідувача, а також вирішити питання щодо можливості пропуску такої особи до приміщення».
Як наслідок, під час проходження адвоката до будівлі (приміщення) суду для участі у судовому засіданні, працівники служби судової охорони могли фактично перевіряти наявність його прізвища у списку складеному працівниками апарату суду, питати чи наявна у адвоката при собі судова повістка та ухвала суду.
При цьому, навіть у випадку відсутності у адвоката не зазначеного у списку судової повістки та ухвали суду були зобов’язані пропустити його як особу, яка прибула на відкрите судове засідання.
Незважаючи на це, самі собою факти перевірки вищезазначених відомостей створювали перешкоди здійсненню адвокатами своєї діяльності.
Справа в тому, що принципи, вимоги та умови які стосуються підтвердження повноважень адвокатів на участь у розгляді кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справ встановлені Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чинними процесуальними кодексами та іншими актами норми яких мають вищу юридичну силу над нормами Примірних правил, а саме:
– ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за якою кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд.
– ст. ст. 55, 59, 131-2 Конституції України, за якими кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
– ст. 64 Конституції України за якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
– ст. 92 Конституції України за якою виключно законами встановлюються судоустрій, судочинство, засади організації та діяльності адвокатури.
– ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: «Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги»; «Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом».
– ч.2 ст. 50 КПК України за якою: «Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається».
– ч.4 ст. 62 ЦПК України за якою: «Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
– – ч.4 ст. 60 ГПК України за якою: «Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
– ч.4 ст. 59 КАС України за якою: «Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
Отже, не встановлений законом порядок перевірки наявності відомостей про особу адвоката у списку та вимога надання адвокатом судової повістки та ухвали суду під час вирішення питання відносно пропуску адвокатів до будівель (приміщень) судів призводили до:
– грубого порушення права на захист (ст. 59 Конституції України, ч. 1 ст. 20 КПК України, ч. 3 ст. 46, ч. 1 ст. 47 КПК України);
– здійснення перешкод законній адвокатській діяльності, всупереч положенням ст. 131-2 Конституції України, п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі – Закон, згідно з яким професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;
– порушення рівності прав з іншими учасниками провадження, всупереч ст. 22 КПК України, п. 5 ч. 1 ст. 23 Закону, згідно з якими, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;
– порушення гласності та відкритості судового провадження, всупереч ст. 27 КПК України, згідно з якою кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про обмеження доступу осіб лише, які не є учасниками судового процесу, в судове засідання під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, і лише якщо участь в судовому засіданні становитиме загрозу життю чи здоров’ю особи;
– грубого порушення основних засад судочинства, закріплених у статті 129 Конституції України, а саме: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; забезпечення обвинуваченому права на захист; гласність судового процесу.
З метою усунення даних порушень Державна судова адміністрація України та Служба судової охорони шляхом прийняття Спільного наказу Державної судової адміністрації України та Служби судової охорони від 16 квітня 2020 року №185/168 «Про внесення змін до Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи правосуддя та на їх територію транспортних засобів» додали до Примірних правил норму відповідно до змісту якої: «Адвокати пропускаються за пред’явленням документа, що посвідчує особу адвоката. Під час здійснення пропуску адвокатів забороняється проводити огляд документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності…», і яка в даний час вважається п. 2.9 Примірних правил.
Одночасно з цим, на виконання Розпорядження КМУ від 03.02.2020 №93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом «COVID-19» та постанови КМУ від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширення на території України коронавірусу «COVID-19» зі змінами, постанови КМУ від 20.05.2020 №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2-2», яким було обмежено доступ осіб, які не є учасниками судового процесу в судові засідання на період дії карантину тим самим Спільним наказом Державної судової адміністрації України та Служби судової охорони від 16 квітня 2020 року №185/168 Про внесення змін до Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи правосуддя та на їх територію транспортних засобів Розділ 4 Примірних правил було доповнено новим пунктом 4.4 такого змісту: «4.4. Тимчасово, у разі запровадження Кабінетом Міністрів України карантину, забороняється пропуск до будинків (приміщень) судів, інших органів та установ системи правосуддя осіб: 1) з ознаками респіраторних захворювань та підвищеною температурою; 2) без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіратора або захисної маски; 3) які не є учасниками судових засідань».
Проблематика дотримання гарантій адвокатської діяльності під час застосування п.п. 2.7, 2.9 та 4.4 Примірних правил виникає не внаслідок їх неузгодженості між собою (з точки зору юридичної техніки протиріччя між даними нормами немає), а внаслідок логічних помилок працівників служби судової охорони під час співвідношення їх змісту між собою.
Справа в тому, що п. 4.4 Примірних правил взагалі не встановлює ані порядку підтвердження повноважень на участь в судовому засіданні, ані порядку пропуску учасників судового засідання до будинків (приміщень) судів.
Тому, коли особа, яка заявляє себе учасником судового засідання не має жодного спеціального статусу, то порядок її пропуску до будинку (приміщення) суду вочевидь регулюється п.п. 2 п. 2.7 Примірних правил, і працівник служби судової охорони може перевіряти наявність прізвища цієї особи у списку складеному працівниками апарату суду. Жодної проблеми з цим на практиці не виникає.
Однак, коли особа яка заявляє себе учасником судового засідання має спеціальний статус адвоката, то відносно неї діє окремий порядок підтвердження її повноважень, який встановлений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». При цьому, дотримання цього порядку покладається не на службу судової охорони, а на склад суду який розглядає справу. Відповідно, для адвокатів, як для осіб зі спеціальним статусом, діє окремий порядок пропуску до будинків (приміщень) суду передбачений п. 2.9. Примірних правил, відповідно до якого: «Адвокати пропускаються за пред’явленням документа, що посвідчує особу адвоката».
При цьому, з урахуванням положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про службу судової охорони ані рішенням зборів суддів, ані наказами чи розпорядженнями голови суду, ані списками окремих суддів, секретарів, помічників, тощо не можуть встановлюватися жодні обмеження для допуску адвокатів (представників/захисників) до судового засідання, які вступають в процес на будь-якій стадії його розгляду та не можуть встановлюватися будь-які обмеження до такого допуску.
Отже, якщо адвокат, який намагається в робочий час пройти до суду перебуває при цьому в захисній масці, не має ознак респіраторних захворювань та підвищеної температури, має при собі свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю або посвідчення адвоката а також ордер, договір із захисником або доручення органу уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги цей адвокат повинен бути допущеним до будівлі суду незалежно від наявності чи то відсутності його прізвища в будь-яких списках.
Питання того чи є даний адвокат учасником судового процесу (провадження) є виключним повноваженням суду (судді, слідчого судді), яке не може бути визначено заздалегідь, і вирішується судом лише в судовому засіданні під час судового розгляду на підставі дослідження форми та змісту поданих адвокатом документів.
Відповідно, у випадку надання адвокатом на огляд працівника служби судової охорони посвідчення адвоката або свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю працівники служби судової охорони не мають жодного права ані вимагати від нього додаткового надання судової повістки та ухвали суду, ані перевіряти наявність його прізвища у списку складеному працівниками апарату суду.
Незважаючи на це, встановлений чинним законодавством порядок підтвердження повноважень адвокатів на участь в судових засіданнях та спеціальний порядок пропуску адвокатів до будинків (приміщень) судів працівникам служби судової охорони окремо не роз’яснюється.
Як наслідок, трапляються випадки протиправних відмов працівників служби судової охорони у пропуску до будинків (приміщень) судів адвокатів, які уклали договір про надання правничої (правової) допомоги, мають при собі посвідчення і ордер та намагаються пройти до судового засідання, щоб взяти у ньому участь з метою захисту прав та законних інтересів власних клієнтів лише з мотиву відсутності відомостей про їх особу у списку складеному працівниками апарату суду. Дані відмови перешкоджають здійсненню адвокатами своєї діяльності.
Так, наприклад, в липні 2020 року працівник служби судової охорони відмовляв у пропуску до приміщення Печерського районного суду м. Києва адвокатів АO «Barristers», які прибули для участі в судовому засіданні з мотиву відсутності відомостей про їх особи у списку складеному працівниками апарату суду.
До того ж, зазначені випадки можуть виникати не лише при звичайному людському факторі, а й з протиправною метою свідомого позбавлення людини права на захист.
При цьому, пропуск слідчих та прокурорів до приміщення судів кожного дня, на відміну від адвокатів, здійснюється лише за наявності службового посвідчення, тобто без будь-яких списків та попередніх дозволів, що неприховано принижує статус інституту адвокатури в порівнянні з рівним йому інститутом прокуратури.
Щодо рівня правової інерції судів у приведені правил пропуску до власних приміщень у відповідність до Примірних правил.
З метою забезпечення належних умов роботи суддів та працівників апарату суду, забезпечення їх особистої безпеки, підтримання громадського порядку в суді, забезпечення в суді безпеки учасників судового процесу, встановлення порядку пропуску осіб до судів Державною судовою адміністрацією та Службою судової охорони видано спільний наказ від 30.01.2020 №43/61 «Про затвердження Примірних правил пропуску осіб до будинків (приміщень) судів, органів та установ системи правосуддя та на їх територію транспортних засобів» за змістом п.п. 2, 3 якого суди на підставі примірних правил розробляють та затверджують внутрішніми актами відповідні Правила пропуску на власну територію.
Як наслідок, в різних судах існують різні Правила пропуску на територію суду, які застосовуються по-різному. Єдиної практики пропуску осіб на територію суду не існує.
З урахуванням описаного у попередніх розділах виникає питання, як кожен з судів реагує на прийняття Правил та їх зміни. Наскільки істотними трапляються затримки приведення правил пропуску до конкретних судів у відповідність з чинним законодавством, в тому числі Примірних правил.
З метою дослідження даного питання 20 липня 2020 року були розіслані адвокатські запити до всіх судів розташованих в межах міст Києва та Одеси з проханням надати копії правил пропуску до приміщень суду та інших документів (порядків, положень, тощо), які регулюють порядок пропуску осіб до приміщення суду.
Відповіді на запити систематично надходили в серпні та вересні 2020 року. Після узагальнення зазначених відомостей виявилося, що більшість судів затвердила окремі Правила пропуску на власну територію дотримуючись тексту Примірних правил в тій чи іншій редакції.
Однак, Верховний Суд, Вищий антикорупційний суд, Господарський суд м. Києва, П’ятий та Шостий апеляційні адміністративні суди керуються власними правилами пропуску істотно відмінними від змісту Примірних правил, що необхідно враховувати під час підготовки до судових засідань в цих судах.
Окрім цього, Окружний адміністративний суд міста Києва, Київський апеляційний суд; Деснянський районний суд міста Києва не затверджували окремих правил пропуску і безпосередньо використовують в своїй діяльності Примірні правила в їх чинній редакції:
Окремо слід відзначити, що Київський районний суд м. Одеси, не зважаючи на прийняття Примірних правил продовжує керуватися Правилами пропуску осіб до приміщення Київського районного суду м. Одеси та поведінки в приміщенні суду, затвердженими Наказом від 03.01.2017 року №4-зп та розробленими з урахуванням Правил пропуску осіб до приміщень судів та на їх територію транспортних засобів, затверджених спільним наказом ДСА України та МВС України від 12.09.2005 №102/765, які втратили чинність на підставі Наказу Державної судової адміністрації N 1162/1020 ( v1162750-19 ) від 04.12.2019. Останнє свідчить про високий рівень правової інерції під час приведення судами Правил пропуску осіб до власних приміщень у відповідність з Примірними правилами.
Щодо питання використання рентгенотелевізійних інтроскопів.
Правила пропуску на власну територію передбачають використання інтроскопу лише у Верховному та Вищому антикорупційному судах.
Правила пропуску на власну територію окремо передбачають можливість використання інтроскопу в наступних судах:
По місту Київ:
Дарницький районний суд м. Києва (п. 1.5. Правил станом на 24.07.20);
Деснянський районний суд м. Києва (п. 1.5 Примірних правил);
Дністровський районний суд м. Києва (п. 1.5. Правил станом на 27.07.20);
Київський апеляційний суд (п. 1.5 Примірних правил);
Окружний адміністративний суд м. Києва (п. 1.5 Примірних правил);
Святошинський районний суд м. Києва (п. 1.5. Правил станом на 24.07.20);
По місту Одеса:
Малиновський районний суд м. Одеси (п. 1.5 Правил станом на 22.07.20);
Приморський районний суд м. Одеси (п. 1.4 Правил станом на 23.07.20);
П’ятий апеляційний адміністративний суд (п. 1.9 Правил станом на 24.07.20);
Суворовський районний суд м. Одеси (п. 1.5 Правил станом на 23.07.20)
Окреме зазначення щодо можливості використання інтроскопу не включено в текст Правил пропуску на власну територію в наступних судах:
По місту Київ:
Голосіївський районний суд м. Києва(станом на 22.07.20);
Господарський суд м. Києва (станом на 27.07.20);
Оболонський районний суд м. Києва (станом на 24.07.20);
Печерський районний суд м. Києва (станом на 21.07.20);
Північний апеляційний господарський суд (станом на 28.07.20);
Подільський районний суд м. Києва (станом на 23.07.20);
Солом’янський районний суд. м. Києва (станом на 27.07.20);
Шостий апеляційний адміністративний суд (станом на 23.07.20);
По місту Одеса:
Господарський суд Одеської області (станом на 22.07.20);
Київський районний суд м. Одеси (станом на 27.07.20);
Одеський апеляційний суд (станом на 22.07.20);
Одеський окружний адміністративний суд (станом на 27.07.20);
Південно-західний апеляційний господарський суд (станом на 24.07.20)
Щодо приведення судами правил пропуску осіб до власних приміщень у відповідність з 1 та 2 реченням п. 2.9 Примірних правил.
Правилами пропуску на власну територію порядок пропуску адвокатів врегульовано з урахуванням 1 та 2 речень п. 2.9 Примірних правил у наступних судах:
По місту Київ:
Господарський суд м. Києва (абз. 2 п. 2.12 Правил станом на 27.07.20);
Дарницький районний суд м. Києва (п. 2.9 Правил станом на 24.07.20);
Деснянський районний суд м. Києва (п. 2.9 Примірних правил);
Дністровський районний суд м. Києва (п. 2.9. Правил станом на 27.07.20);
Київський апеляційний суд (п. 2.9 Примірних правил);
Окружний адміністративний суд м. Києва (п. 2.9 Примірних правил);
Печерський районний суд м. Києва (п. 3.2.1 Правил станом на 21.07.20[1]);
Північний апеляційний господарський суд (п. 2.9 Правил станом на 28.07.20);
Шостий апеляційний адміністративний суд (п. 2.1 Правил станом на 23.07.20).
По місту Одеса:
Одеський апеляційний суд (п. 2.17 Правил станом на 22.07.20);
Малиновський районний суд м. Одеси (п. 2.10 Правил станом на 22.07.20);
Приморський районний суд м. Одеси (п. 2.17 Правил станом на 23.07.20);
П’ятий апеляційний адміністративний суд (п. 2.15 Правил станом на 24.07.20)
Суворовський районний суд м. Одеси (п. 2.10 Правил станом на 23.07.20).
Правилами пропуску на власну територію порядок пропуску адвокатів врегульовано без урахування 1 та 2 речень п.2.9 Примірних правил у наступних судах:
По місту Київ:
Верховний суд (станом на 31.07.20);
Вищий антикорупційний суд (станом на 29.07.20);
Голосійвський районний суд м. Києва (станом на 22.07.20)
Оболонський районний суд м. Києва (станом на 24.07.20);
Подільський районний суд м. Києва (станом на 23.07.20);
Солом’янський районний суд. м. Києва (станом на 27.07.20);
Святошинський районний суд. м Києва (станом на 24.07.20);
По місту Одеса:
Господарський суд Одеської області (станом на 22.07.20);
Київський районний суд м. Одеси (станом на 27.07.20);
Одеський окружний адміністративний суд (станом на 27.07.20);
Південно-західний апеляційний господарський суд (станом на 24.07.20);
Узагальнюючи отримані відомості в цілому варто відзначити наступне:
– З урахуванням практичного використання в діяльності Верховного Суду та Вищого антикорупційного суду рентгенотелевізійних інтроскопів проблеми з дотриманням заборони проведення огляду документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності під час пропуску адвокатів до будівель Верховного та Вищого антикорупційного суду не виникає;
– Не всі суди розуміють значущість встановлення на власних пунктах пропуску рентгенотелевізійних інтроскопів в контексті забезпечення гарантій адвокатської діяльності;
– Незважаючи на наявність в Примірних правилах пункту 2.9 правова інерція у приведенні судами правил пропуску осіб до власних приміщень у відповідність з 1 та 2 реченнями п. 2.9 Примірних правил є вкрай високою і навіть досягла рівня Верховного та Вищого антикорупційного судів;
– Незважаючи на приведення певними судами тексту правил пропуску осіб до власних приміщень у відповідність з 1 та 2 реченням п. 2.9 Примірних правил проблема дотримання цього порядку під час пропуску адвокатів до приміщення судів продовжує існувати;
Отже, з метою забезпечення невідкладного та ефективне реагування на протиправні дії працівників Служби судової охорони та працівників апарату суду, суддів, вважаємо за необхідне вжити відповідно до чинного законодавства України всі можливі заходи щодо усунення описаних порушень прав адвокатів та забезпечення гарантій адвокатської діяльності.
З метою відповідного реагування на порушення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності, а також попередження таких порушень, необхідно звернутися до Служби судової охорони, Вищої ради правосуддя, Державної судової адміністрації, яка їм підзвітна та підконтрольна, судів всіх інстанцій, інших державних органів, з вимогою про недопущення відповідних порушень в майбутньому.
Здійснити профілактичну роботу, яка направлена на попередження відповідних порушень прав адвокатів та забезпечення дотримання гарантій адвокатської діяльності.
Партнер АО «Barristers» Пономаренко Д.В.,
адвокат АО «Barristers» Блохіна І.В.,
адвокат Іванів С.П.
[1] Рішення про доповнення цим пунктом Правил пропуску осіб до Печерського районного суду м. Києва було прийнятим 24.04.2020 року. Тобто, під час відмови працівника служби судової охорони у пропуску до приміщення Печерського районного суду м. Києва адвокатів АO «Barristers» які прибули для участі в судовому засіданні з мотиву відсутності відомостей про їх особи у списку складеному працівниками апарату суду окремий порядок пропуску адвокатів до цього суду існував вже три місяці.