Така ситуація обумовлена тим, що положення ст.290 («Відкриття матеріалів іншій стороні») КПК не чітко регулюють питання перебігу строків під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Це, в свою чергу, може становити загрозу порушення таких засад кримінального провадження як розумність строків та забезпечення права на захист.

Нагадаємо, що «права на захист», невичерпний перелік яких міститься у п.«b» §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, були запроваджені насамперед для встановлення рівності, наскільки це можливо, між стороною обвинувачення та захисту. Засоби, які повинні бути надані обвинуваченому, обмежуються лише тими, які надають або можуть надати допомогу в підготовці захисту (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Mayzit v. Russia», п.79).

Пункт «b» §3 ст.6 конвенції стосується двох складових справжнього захисту — питань можливостей і часу. Це положення передбачає, що дії, пов’язані з ґрунтовним захистом обвинуваченого, можуть включати усе, що «необхідне» для підготовки до судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист у належний спосіб і без обмежень щодо можливостей вживати усіх засобів захисту під час судового розгляду, а також впливати на його результат («Can v. Austria», звіт комісії, п.53; «Gregačević v. Croatia», п.51). Питання щодо належного характеру наданих обвинуваченому можливостей і часу слід вивчати з огляду на обставини кожної справи («Іглін проти України», п.65; «Galstyan v. Armenia», п.84).

До речі, Верховний Суд у постанові від 6.04.2021 (справа №520/2598/17) вказує на те, що хоча ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, але полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов’язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту, резюмував ВС, не свідчить про його неефективність.

ЄСПЛ також наголошував, що поміж засобів, які мають бути надані обвинуваченому, є можливість ознайомлюватись із результатами слідства, накопиченими протягом усього часу його провадження, з метою підготувати свій захист («Huseyn and Others v. Azerbaijan», п.175; «OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia», п.538).

Особливості закінчення дізнання

Зауважимо, ст.290 КПК визначає, що відкриття матеріалів іншій стороні може здійснюватися в межах таких процедур: відкриття матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів дізнання. Втім, наведені процедури повинні мати назви: відкриття матеріалів досудового слідства та відкриття матеріалів дізнання, що потребує відповідних змін до КПК. Цілком логічним виглядатиме й ознайомлення з матеріалами досудового слідства та ознайомлення з матеріалами дізнання.

Відкриття матеріалів дізнання відбувається в порядку, передбаченому ст.301 («Особливості закінчення дізнання») і 314 («Підготовче судове засідання») КПК (ч.13 ст.290). Навіть побіжне ознайомлення з означеними статтями КПК викликає низку зауважень до цієї процедури.

Так у ч.5 ст.301 КПК зазначається, що у разі прийняття рішення про звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор зобов’язаний у межах строків, визначених ч.2 цієї статті, забезпечити надання особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику, а також потерпілому чи його представнику копій матеріалів дізнання шляхом їх вручення. У разі неможливості такого вручення — у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень, зокрема шляхом їх надсилання за останнім відомим місцем проживання чи перебування таких осіб.

У разі відмови чи зволікання з отриманням указані особи вважаються такими, що отримали доступ до матеріалів дізнання. Про відмову від отримання копій матеріалів дізнання чи їх неотримання складається відповідний протокол, який підписується прокурором та особою, яка відмовилася отримувати, або прокурором, якщо особа не з’явилася для отримання копій матеріалів дізнання.

Однак відкритими залишаються питання, що слід розуміти під неможливістю вручення копій матеріалів дізнання та чому сторона захисту позбавлена можливості ознайомлюватися з оригіналами; яким чином має бути встановлено останнє відоме місцем проживання чи перебування зазначених осіб; яким чином має бути встановлена відмова вказаних осіб від отримання копій матеріалів; що слід розуміти під зволіканням з отриманням тощо. Втім відповіді на ці та низку інших питань можуть бути знайдені в результаті окремої наукової розвідки.

Етап відкриття матеріалів

Далі, відповідно до ч.1 ст.219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття провадження.

Строки закінчення досудового розслідування з часу повідомлення особі про підозру визначено у ч.3 ст.219 КПК та залежать від кваліфікації кримінального правопорушення та його ступеня тяжкості. При цьому ч.5 зазначеної статті передбачає, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Наведена норма дозволяє виокремити в межах процедури відкриття матеріалів іншій стороні такий її етап як ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Вочевидь, такий етап має бути реалізований в межах певного проміжку часу («достатній час»). Адже відповідно до ч.10 ст.291 КПК сторонам кримінального провадження, потерпілому, представникові юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Важливим, як з точки зору практики, так і з точки зору доктрини, є питання щодо чіткого визначення моментів фактичних зупинення та відновлення перебігу строків досудового розслідування у зв’язку із початком і закінченням ознайомлення з матеріалами.

Класифікація строків та їх «розумність»

Статтею 28 («Розумні строки») КПК передбачається, що кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об’єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені КПК строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження — суд.

Як відомо, ст.113 КПК встановлено, що процесуальні строки — це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, в межах яких учасники кримінального провадження зобов’язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням КПК.

У доктрині під процесуальним строком також пропонується розуміти встановлений законом (або відповідно до нього — слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом) час для виконання суб’єктами кримінальних процесуальних відносин певних процесуальних дій (іноді утримання від них) або ухвалення процесуальних рішень. За своєю юридичною природою процесуальні дії або утримання від них є засобом реалізації суб’єктивних прав і юридичних обов’язків учасників певних правовідносин. При цьому недотримання строків реалізації права та виконання обов’язків тягне за собою різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористалися. Що важливішим є процесуальне право, то важливішим є й закінчення строку.

Також у доктрині кримінального процесу доцент кафедри кримінального процесу та оперативно-розшукової діяльності Національного юридичного університету ім.Ярослава Мудрого (нині — суддя ВС) Сергій Фомін свого часу запропонував такі класифікації строків: правовстановлюючі, правозмінюючі та правообмежуючі; залежно від часового прояву: строки — моменти та строки — періоди (невизначені та визначені).

Строки — періоди передбачають у своїх межах певну свободу вчинення процесуальних дій. Необхідна або дозволена дія може бути виконана в будь-який момент установленого строку-періоду. Такі строки зазвичай установлюються в тих випадках, коли ефективність процесуальних дій прямо залежить від тактичних міркувань, конкретних обставин кримінального провадження або необхідності виконання підготовчих дій. Невизначені строки-періоди визначаються вказівкою на подію (ч.1 ст.115 КПК).

У нормах, які їх установлюють, як правило, позначаються або з достатньою очевидністю припускаються як їх початок так і закінчення. Ця особливість природно виключає необхідність обчислювати такого типу строки, але потребує правильного визначення моменту настання обставин, що знаменують їх початок і особливо закінчення.

Згідно зі ст. 116 КПК процесуальні дії мають виконуватися у встановлені КПК строки.

Необхідною умовою належної реалізації наведених положень є правильне обчислення строків. Строки, встановлені КПК, обчислюються годинами, днями і місяцями. Строки можуть визначатися вказівкою на подію (ст. 115 КПК). Вочевидь, що у наведеній ситуації слід строки обчислювати днями.

Тому можемо зробити проміжний висновок, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження є за своєю суттю правовстановлюючим невизначеним кримінальним процесуальним строком-періодом, а тому в КПК має бути чітко позначено проміжок часу протягом якого сторони кримінального провадження ознайомлюються з матеріалами досудового розслідування, а саме правильно визначені моменти настання обставин, що знаменують початок і закінчення перебігу строку виконання цих процесуальних дій.

Таким чином з наведеного вбачається, що законодавцем не вирішено такі питання:

– з якого дня має бути зупинено перебіг строків досудового розслідування (з дня складення повідомлення про завершення досудового розслідування, чи дня його вручення стороні захисту, чи з дня фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування);

– чи відновлюється перебіг строку досудового розслідування після ознайомлення сторін з матеріалами досудового розслідування і який день вважати днем завершення такого ознайомлення;

Спробуємо надати відповіді на ці та деякі інші питання.

Коли починається ознайомлення? 

Перш за все звернімо увагу на те, що слід розрізняти фактичне зупинення і відновлення перебігу строків досудового розслідування у зв’язку з ознайомленням з матеріалами та зупинення і відновлення перебігу строків досудового розслідування у зв’язку із зупиненням та відновлення досудового розслідування, а отже відмінними є їх процесуальні режими. Наведене обумовлює необхідність з’ясування дня початку та завершення строку ознайомлення з матеріалами. Адже учасникам кримінального провадження, у тому числі й суду, виходячи з вимоги правової визначеності, має бути зрозумілим, як обчислювати проміжок часу, який не включається у строки досудового розслідування.

Принагідно зауважимо, що до строку досудового розслідування не включається строк, протягом якого обидві сторони, як захист, так і обвинувачення, ознайомлюються з матеріалами.

Зважаючи на це, зазначимо, що відповідно до ч.1 ст.290 КПК, визнавши зібрані докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язані повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до його матеріалів.

Своєю чергою, сторони кримінального провадження зобов’язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, — прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням їх найменування (ч.9 ст.290 КПК). Отже початок ознайомлення з матеріалами пов’язаний із фактом надання доступу до них. Проте очевидно й те, що, наприклад, сторона кримінального провадження, діючи добросовісно, письмово підтвердить протилежній стороні факт надання доступу до матеріалів із зазначенням їх найменування лише після того, як фактично отримає такий доступ.

Актуалізує означену проблематику й недавно прийнятий закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо запровадження інформаційно-телекомунікаційної системи досудового розслідування» від 1.06.2021 №1498-IX. Відповідно до нього відкриття матеріалів, що містяться в інформаційно-телекомунікаційній системі досудового розслідування, здійснюється шляхом надання доступу до них або надання електронних копій таких матеріалів, засвідчених в установленому порядку.

Натомість наведеними змінами до КПК законодавець дещо ускладнив ситуацію, згідно з якою початок перебігу строку ознайомлення з матеріалами досудового розслідування має починатися або з дня фактичного надання доступу стороні захисту до матеріалів, що містяться в інформаційно-телекомунікаційній системі, або з дня фактичного надання їх електронних копій. Утім дане питання наразі не має належної практичної гостроти, оскільки цей закон уводиться в дію через 6 місяців із дня його опублікування, тобто з 15.12.2021.

За умов, які склалися на даний час, початок перебігу строку ознайомлення з матеріалами має починатися з дня фактичного отримання доступу до них стороною захисту, про що остання письмово підтверджує протилежній стороні цей факт. Отже, днем зупинення перебігу строків досудового розслідування на підставі ст.290 КПК має бути день фактичного отримання стороною захисту доступу до матеріалів.

При цьому задля забезпечення такого доступу сторона обвинувачення має довести до відома сторони захисту інформацію про місце та час такого ознайомлення. Тобто створити умови, за яких учасники кримінального провадження на боці захисту матимуть змогу безперешкодно отримувати (сприймати, фіксувати) відомості, що містяться у цих матеріалах.

Однак, на практиці, особливо з огляду на можливу перспективу закриття кримінального провадження у зв’язку із закінченням строку досудового розслідування (див., наприклад, п.10 ч.1 ст.284 КПК), не виключено можливість як недобросовісної поведінки, так і зловживання правами. Адже в окремих випадках учасники кримінального провадження з боку сторони захисту можуть навмисно зволікати з отриманням доступу до матеріалів, загалом ухилятися від виконання цієї процесуальної дії. В свою чергу, не виключена можливість (у тому числі й технічна), що учасники кримінального провадження на боці сторони обвинувачення, зловживаючи своїми процесуальними правами, лише декларуватимуть, так би мовити про людське око, надання доступу до матеріалів, а фактично створюють різного роду перешкоди у такому доступі.

Невизначена недобросовісність

Зловживання процесуальними і матеріальними правами турбує і суддів, що засвідчив онлайн-семінар «Зловживання процесуальними та матеріальними правами: правові наслідки», спікерами якого були судді ВС.

Крім того, суддя Вищого антикорупційного суду Віра Михайленко зазначала, що на відміну від інших процесуальних кодексів у КПК немає нормативної заборони зловживання процесуальними правами. Відсутні також положення, які дозволяли б віднести недобросовісну поведінку до зловживань та визначали наслідки такої поведінки.

Так В.Михайленко вважає, що зловживання процесуальними правами притаманні як стороні захисту, так і стороні обвинувачення, а також іншим учасникам провадження (потерпілому, свідку, особі, права та інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування). Зловживання можна визначити як дію або бездіяльність при реалізації учасником кримінального провадження своїх процесуальних прав без мети досягнення правомірного результату і всупереч змісту та призначенню цих прав, спрямовані на перешкоджання виконання завдань кримінального провадження. Тобто ключовим у питанні визначення зловживання є мета, яка переслідується учасником кримінального провадження.

Насправді, ця мета простежується майже завжди. І якщо слідчий суддя не реагує на відповідну недобросовісну поведінку, то це переважно не від того, що він не розуміє реального стану речей і наміру відповідного учасника, а власне від відсутності нормативних процесуальних механізмів протидії процесуальним зловживанням.

Практика, на її думку, дає невичерпний перелік випадків, які можуть означати зловживання. При цьому вони мають оціночний характер з огляду на відсутність у КПК критеріїв віднесення реалізації прав чи обов’язків до недобросовісної. На законодавчому рівні слід передбачити повноваження слідчого судді залишати без розгляду процесуальне звернення учасника кримінального провадження, якщо він зловживає своїми процесуальними правами чи повноваженнями. Разом з тим, нормативна регламентація процесуального зловживання у кримінальному провадженні не має призводити до перекосу процесуального балансу всупереч інтересів сторони захисту, коли будь-яка систематична або послідовна діяльність захисника може визнаватися зловживанням.

Однобічна протидія зловживанням

Цікавим, але далеко не бездоганним є й проект «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо удосконалення окремих положень про судовий розгляд та досудове розслідування» (№5661). Серед іншого у ньому запропоновано доповнити КПК такою новою засадою кримінального провадження як неприпустимість зловживання процесуальними правами (п.17-1 ч.1 ст.7 проекту) та формалізувати його в окремій статті (ст.24-1 за проектом). Тут зауважимо: якщо й виокремлювати таку засаду кримінального провадження, то навіть назва її має бути інакшою. Наприклад, неприпустимість недобросовісної поведінки та зловживання повноваженнями.

Принагідно зауважимо, що наразі настав час для виконання відповідних міжнародних стандартів й розгляду на законодавчому рівні питання про внесення змін до ч.4 ст.55 («Рада адвокатів України») закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Її слід доповнити п.13-1 такого змісту: «надає обов’язкові до розгляду консультативні висновки щодо законопроектів з питань визначення засад організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності».

Стосовно проекту №5661, то він в аспекті неприпустимості зловживання процесуальними правами є явно не новий. Ще у 2018 році Олександр Дроздов («Презумпція недобросовісності», «ЗіБ») та Ірина Гловюк («Неприпустимість зловживання процесуальними правами») аргументовано заперечували щодо низки таких новел.

Не позбавлений тих самих недоліків й нинішній проект, насамперед з огляду на недотримання вимоги правової визначеності як складової верховенства права. Не зупиняючись на усіх проблемних питаннях, якими рясніє цей документ, акцентуємо лише на деяких із них з позиції адвокатів.

Передусім, проект №5661 є дискримінаційним, оскільки спрямований проти учасників кримінального провадження, які не наділені владними повноваженнями, перш за все — проти сторони захисту. Вважаємо, що одночасно має бути унормована й заборона на зловживання повноваженнями (а не лише обов’язками), зокрема учасниками провадження з боку сторони обвинувачення.

Вочевидь, що зловживанням повноваженнями може бути визнано, наприклад, виклик слідчим, прокурором на допит як свідка науковця, який підготував науковий висновок, але якому точно не відомі та не можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Втім, надмірно абстрактні положення ст.65 КПК дозволяють учасникам кримінального провадження з боку сторони обвинувачення віднайти формальні підстави для цього. А буквальне тлумачення наведеної у проекті редакції ст.24-1 КПК дає підстави стверджувати, що учасники провадження з боку сторони обвинувачення взагалі не підпадатимуть під дію такої засади як неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Небезпечна дискреція заходів

Крім того, навіть побіжний аналіз змісту цієї статті дозволяє виявити істотні недоліки з огляду на вимогу правової визначеності. До прикладу, у ч.3 ст.24-1 за проектом зазначається, що слідчий суддя, суд вживають заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. Для цього слідчий суддя, суд можуть застосовувати заходи, визначені цим кодексом.

Залишається невизначеним, про які саме заходи йде мова, завдяки яким слідчий суддя та суд будуть як запобігати зловживанню процесуальними правами, так і застосовувати їх у випадках, коли таке зловживання має місце. Адже запропонована редакція статті формально уможливлює розгляд питання щодо застосування будь-яких заходів, у тому числі й заходів забезпечення кримінального провадження, серед яких є й запобіжні. Навряд чи в нинішніх умовах слід наділяти слідчих суддів та суд такими невиправдано широкими дискреційними повноваженнями, принаймні без чіткого визначення підстав їх застосування, які б корелювали, були співмірними (пропорційними) можливим заходам.

Водночас суттєвими недоліками рясніє й запропонована ст.372-1 («Окрема ухвала слідчого судді, суду») КПК. Враховуючи обсяг та мету цієї публікації, не будемо заглиблюватись в детальний аналіз її положень. Звернімо лише увагу, що нею передбачається з метою забезпечення виконання окремої ухвали надати можливість слідчому судді, суду встановлювати строк для надання відповіді та терміну, необхідного для її виконання, який не може бути меншим 5 календарних днів з дня отримання такої ухвали.

За наслідками розгляду відповіді про виконання окремої ухвали або в разі неподання такої відповіді, слідчий суддя може встановити новий строк та/або накласти на особу чи на керівника відповідного органу, відповідальних за виконання окремої ухвали, грошове стягнення. Таке стягнення накладається за ініціативою слідчого судді, суду в порядку та у розмірі, передбаченому гл.12 КПК (чч.5—6 цієї ж статті).

Вочевидь, що в такому разі будуть, зокрема, проігноровані строки дисциплінарного провадження, встановлені законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність. Загалом це може призвести до втручання в адвокатську діяльність та діяльність органів адвокатського самоврядування, і, як наслідок, становитиме загрозу незалежності адвокатури України загалом, як конституційного інституту.

Зрозуміло, що наведена проблема не залишилися поза увагою і глави держави та Комісії з питань правової реформи при Президентові. У Стратегії розвитку системи правосуддя та конституційного судочинства на 2021—2023 роки, затвердженої указом Президента від 11.06.2021 №231/2021, зазначається, що з метою покращення доступу до правосуддя необхідно забезпечити, зокрема, удосконалення законодавства з метою запровадження дієвих механізмів запобігання зловживанню учасниками процесу своїми процесуальними правами, ефективних інструментів реагування на неналежну поведінку учасників судового процесу, що призводить до затягування розгляду справи.

Належна правова процедура та її застосування

Убачається, що вихід із цієї ситуації лежить перш за все в площині запровадження відповідної належної правової процедури. Адже згідно зі ст.2 КПК до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

Володимир Трофименко в монографії «Теоретико-методологічні підходи до характеристики сутності кримінальної процесуальної форми» цілком слушно наголошує, що за своїм змістом концепція належної правової процедури в царині кримінального судочинства майже збігається зі змістом категорії кримінальної процесуальної форми. Дотримання принципу належної правової процедури (як і кримінальної процесуальної форми) забезпечує реалізацію верховенств права (а відтак, і забезпечення та захист прав і свобод людини) та законності як основних засад кримінального провадження.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» — це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться:

право на судовий захист;

право на ефективне розслідування;

право на швидкий суд;

право на публічний суд;

право на неупереджений суд;

право на суд неупереджених присяжних;

право на змагальний процес;

презумпція невинуватості;

право не свідчити проти себе;

право на допит в суді свідків обвинувачення;

право на допомогу адвоката під час судового розгляду;

право бути вислуханим;

право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин;

право на безпосередній процес;

право на безперервний процес;

право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні — це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб’єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Її недотримання тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 конвенції права на справедливий суд.

Так, наприклад, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку (постанова ОП ККС від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19)

У постанові від 21.04.2021 у справі № 295/12923/19 ВС визнав концепт належної правової процедури одним із найзагальнішим і водночас фундаментальним явищем будь-якої демократичної правової держави сучасності. В доктрині вітчизняного кримінального процесу, наголошується у цій постанові, під належною правовою процедурою розуміється такий порядок здійснення юридично значущих дій, який втілює на практиці верховенство права шляхом застосування до кожної особи тих норм права, що цілком відповідають усім важливим об’єктивно існуючим обставинам та дозволяють недвозначно та заздалегідь спрогнозувати таке застосування і його результати.

Клопотання щодо зловживання

Оскільки положення ч.10 ст.290 КПК можуть бути застосовані лише коли ознайомлення з матеріалами кримінального провадження фактично розпочато, то у наведених випадках у КПК слід запровадити належну правову процедуру звернення сторони з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Так, у разі виявлення недобросовісної поведінки з боку сторони захисту слідчий суддя з урахуванням фактичних обставин справи зобов’язаний визнати факт надання їй доступу до матеріалів досудового розслідування та встановити день початку ознайомлення з ними. Коли зловживання процесуальними правами у наведеному сенсі буде виявлено з боку сторони обвинувачення, слідчий суддя має встановити факт ненадання стороні захисту доступу до матеріалів та визначити день, в який такий доступ має бути наданий. Звісно, що ця ухвала, як і інші види судових рішень (вирок, постанова) відповідно до ст. 110 КПК та ст. 129-1 Конституції України є обов’язковою до виконання. Як цілком слушно зазначає суддя ВС Коваленко Н.В. у своїй окремій думці від 16 червня 2021 року у справі №200/3958/19-а, що судове  рішення, яке набрало законної сили, підлягає обов`язковому та безумовному виконанню особою, на яку покладено такий обов`язок. Це означає, що особа, якій належить виконати судове рішення, повинна здійснити достатні дії для організації процесу його виконання, оскільки інше суперечило б запровадженому статтею 8 Конституції України принципу верховенства права та є практикою, несумісною з положеннями Конвенції.

В аспекті розглядуваної проблематики заслуговує на увагу пропозиція С. Шаренко, яка у своїй монографії «Теретико-прикладні основи діяльності слідчого судді в кримінальному провадженні» пропонує доповнити КПК положенням, відповідно до якого «Особі, прав та обов’язків якої стосується ухвала слідчого судді, при ознайомленні із такою ухвалою повідомляють, що за її невиконання передбачена кримінальна відповідальність відповідно до ст. 382 КК»

У даній статті ми також спробуємо привернути увагу шановної правничої спільноти й до імплементації іншого положення вже згадуваної ст. 129-1 Основного Закону України, а саме, що контроль за виконанням судового рішення здійснює суд. В ракурсі досліджуваних питань та беручи до уваги ґрунтовні наукові дослідження І.Гловюк, О. Капліної, М. Макарова, А. Туманянц, С. Шаренко, О. Шило та ін., доцільно в КПК передбачити, коли слідчий суддя задовольнить клопотання сторони захисту і встановити факт ненадання стороні захисту доступу до матеріалів та своєю ухвалою визначить день, в який такий доступ має бути наданий, то слідчий, прокурор повинні негайно вжити заходів щодо виконання цього судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Наведений підхід не є чимось новим для КПК. Нагадаємо, що Законом України  № 187-IX від 04.10.2019 ст. 169 КПК було доповнено частиною третьою такого змісту:

«Слідчий, прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.».

Тому наша пропозиція спрямована на подальше просування законодавчої тенденції щодо розширення сфери нормативного регулювання здійснення контролю слідчим суддею за виконанням ухвал слідчих суддів під час досудового розслідування.

Ми розуміємо, що означене доповнення, своєю чергою, обумовлює й низку інших важливих питань, як-от дієвості такого контролю, позбавлення суду права допустити відомості, що містяться в таких матеріалах, як докази, визнання доказів недопустимими у зв’язку їз порушенням права особи на захист тощо. Втім ці питання є дискусійними і не становлять предмет цього дослідження, а є скоріш запрошенням до подальших наукових роздумів.

Такі клопотання мають розглядатися слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а у провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, — слідчим суддею ВАКС, не пізніше 5 днів з дня його надходження з повідомленням сторін.

Неприбуття у засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час його проведення, не перешкоджає розглядові клопотання.

До речі, з огляду на наведене, слід підтримати думку І.Гловюк, яка неодноразово під час публічних заходів звертала увагу на те, що сторона захисту не може зловживати процесуальними правами. Враховуючи предмет цієї статті, лише зазначимо, що запропонований підхід органічно випливає із доктринального розуміння загально дозвільного та спеціально дозвільного принципів права, поділу суб’єктів права та суб’єктів приватного та публічного права, а також системного тлумачення положень ст.19 Конституції, ст.17 конвенції з урахуванням релевантної практики ЄСПЛ.

З огляду й на те, що у вже згадуваній ст.28 КПК серед критеріїв для визначення розумності строків згадується саме поведінка учасників кримінального провадження, тому слід вести мову про недобросовісну поведінку учасників кримінального провадження з боку сторони захисту, як різновид суб’єктів кримінального процесу.

Коли завершується закінчення?

Зважаючи на викладене, а також те, що ознайомлення сторін з матеріалами є невід’ємною складовою досудового розслідування, а саме такого його етапу як завершення, важливим з точки зору практики є й питання про визначення дня звернення до суду з обвинувальним актом.

У пошуках відповідей на зазначені питання звернімося до судової практики. Так колегія суддів ВС в ухвалі від 3.06.2021 у справі №525/641/20 зазначила, що досудове розслідування, яке має наслідком звернення до суду з обвинувальним актом або з клопотанням про застосування примусових заходів, має три ключові стадії (логічно було б вести мову про етапи стадії. — Прим. авт.):

початок — визначається внесенням відомостей до ЄРДР;

завершення — пов’язується із фактом відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику, захиснику особи та іншим особам відповідно до положень ст.290 КПК;

закінчення, яке пов’язане зі зверненням до суду з обвинувальним актом (ст.283 КПК).

Тобто, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов’язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням), як це передбачено у ст.219 КПК».

Після надання підтвердження сторонами про завершення ознайомлення з матеріалами, перебіг строку досудового розслідування продовжує тривати та закінчується уже під час звернення до суду з обвинувальним актом. З цього приводу наявна й відповідна судова практика.

Так, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 29.09.2020 (справа №752/3218/20) закрито кримінальне провадження за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.321-1 Кримінального кодексу у зв’язку із закінченням строку досудового розслідування. Це обґрунтовується встановленням таких обставин:

«Положення п.2 ч.3 ст.314 та п.10 ч.1 ст.284 КПК дають підстави стверджувати про те, що необхідність закриття кримінального провадження пов’язана виключно із фактом закінчення строків досудового розслідування. Строки досудового розслідування визначені ст.219 КПК. Частиною 1 цієї статті визначений початок перебігу та закінчення строків. Початок перебігу строку у випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину визначений п.2 абз.3 ч.1 ст.219 КПК. Початком цього строку є день повідомлення особі про підозру. Аналіз ч.1 ст.219 у поєднанні із п.5 ч.1 ст.3 КПК дає підстави стверджувати те, що у даному випадку досудове розслідування повинно було закінчуватися шляхом скерування до суду обвинувального акту і цей акт повинен був скерований до суду не пізніше продовженого строку досудового розслідування, тобто 11.02.2020, без урахування строків виконання сторонами вимог ст.290 КПК.

Під час підготовчого судового засідання встановлено, що обвинувальний акт… надійшов до суду 13.02.2020, тобто після завершення двохмісячного строку досудового розслідування, в зв’язку з чим суд дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження у зв’язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК».

Це рішення залишено в силі ухвалою Київського апеляційного суду від 20.01.2021 (справа № 752/3218/20).

В Єдиному державному реєстрі судових рішень є значна кількість аналогічних рішень.

Такої ж точки зору дотримується й ВС, який у постанові від 21.04.2021 (справа №991/6516/20) зазначив таке: «перебіг строку досудового розслідування, який не був закінчений до 20.04.2020 і складав 10 днів, продовжився з 15.07.2020, й останнім його днем було 24.07.2020. У цей день детективом Національного антикорупційного бюро України було складено і підписано, а прокурором затверджено обвинувальний акт, копію якого в присутності захисника отримав обвинувачений.

29.07.2020 прокурор супровідним листом направив цей обвинувальний акт до ВАКС, а 3.08.2020 він із реєстром матеріалів досудового розслідування надійшов до суду. Тобто прокурор склав обвинувальний акт у межах строку досудового розслідування, але направив його до суду поза межами строку, визначеного ст.219 КПК.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне обрахування судами строків досудового розслідування є необґрунтованими».

Момент звернення до суду

Не вирішеним залишається питання моменту звернення до суду з обвинувальним актом.

Вирішення цього питання має важливе як теоретичне так і практичне значення. Адже воно пов’язане із завершенням однієї стадії кримінального провадження та початком іншої, в ході якої відповідно до п.2 ч.3 ст.314 КПК воно може бути закрито через закінчення строків досудового розслідування.

Так, в ухвалі Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 3.12.2020 (справа №373/497/20) зазначено, що «10.04.2020 обвинувачені та їх захисники завершили ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Зокрема, Особа 1 та його захисник завершили ознайомлення о 16:30 год., а Особа 2 та його захисник — о 17:35.

Строк з 18.02.2020 до 17:35 10.04.2020 не включається у строки досудового розслідування, оскільки це термін, протягом якого сторона захисту ознайомлювалася із матеріалами кримінального провадження.

Після повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до його матеріалів, залишок строку досудового розслідування становив час доби, що залишився до 24:00 10.04.2020, що є останнім днем 4-місячного строку досудового розслідування, в який сторона обвинувачення, дотримуючись строків досудового розслідування, зобов’язана звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або має бути ухвалено рішення про закриття кримінального провадження.

Разом з тим, обвинувальний акт був затверджений прокурором 10.04.2020, його копія вручена стороні захисту 10.04.2020, а до суду він поданий лише через 7 календарних днів — 17.04.2020, тобто після закінчення строку досудового розслідування».

Аналогічну точку зору висловлено в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 3.09.2020 (справа №761/20179/19).

Отже, вбачається, що зверненням до суду з обвинувальним актом є день його фактичного направлення до суду. Такого ж підходу дотримуються й у судовій практиці, зокрема, у згаданій ухвалі від 3.06.2021 у справі №525/641/20.

***

Таким чином, днем зупинення перебігу строків досудового розслідування на підставі ст.290 КПК має бути день фактичного отримання стороною захисту доступу до матеріалів досудового розслідування. Після надання підтвердження сторонами про завершення ознайомлення з цими матеріалами перебіг відновлюється, і строк досудового розслідування закінчується вже в момент звернення до суду з обвинувальним актом, що підтверджується відміткою прокуратури на ньому.

Матеріал опубліковано у виданні “Закон і Бізнес”.