Згідно зі ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Стаття 24 Конституції України визначає, що усі громадяни рівні перед законом. Усі громадяни зобов’язані не порушувати закони України, а у випадку порушення — нести відповідальність, в тому числі кримінальну, і це є однаковою вимогою незалежно від соціального статусу, раси, кольору шкіри, політичних, релігійних переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Однак для певної категорії осіб, в тому числі й адвокатів, законодавцем встановлений особливий порядок (процедура) кримінального провадження, що зумовлено необхідністю захистити їх від безпідставного кримінального переслідування, в тому числі зумовленого здійсненням ними своєї професійної діяльності.

Тобто, адвокати, як і усі громадяни України, за вчинення злочинів несуть кримінальну відповідальність на загальних підставах, але при здійсненні процедури кримінального провадження щодо адвокатів обов’язок вчиняти певні процесуальні дії покладається не на рядового прокурора, а на Генерального прокурора, його заступників чи керівника обласної прокуратури задля більш ретельного контролю за кримінальним провадженням щодо адвоката.

Гарантії адвокатської діяльності під час кримінального судочинства

Основні положення, які закріплюють гарантії адвокатської діяльності під час кримінального судочинства щодо адвоката, визначені у главі 37 КПК України «Кримінальне провадження щодо окремої категорії осіб».

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України щодо адвоката здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Особливий порядок, визначений в КПК України, полягає в тому, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури. У п. 1 ч. 1 ст. 483 КПК України встановлено, що про застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку щодо адвоката повідомляються відповідні органи адвокатського самоврядування.

У самому КПК особливий порядок кримінального провадження щодо адвоката містить тільки такі норми:

– письмове повідомлення про підозру щодо адвоката здійснюється генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури;

– про застосування застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку щодо адвоката повідомляються відповідні органи адвокатського самоврядування.

При цьому логічно, що подальше кримінальне провадження щодо спеціального суб’єкта – адвоката, має здійснюватись під підсиленим прокурорським контролем, а саме – під контролем вище перелічених в законі керівників прокуратури.

У свою чергу ч. 2 ст. 1 КПК України визначає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, самого КПК України та інших законів України. Крім КПК України, до кримінального процесуального законодавства відносяться також «інші закони України», в тому числі ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Норми спеціальних законів щодо кримінального провадження не мають суперечити нормам Кримінального процесуального закону. При цьому слід застосовувати норми спеціального закону, в тому числі ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», в тому випадку, якщо норми спеціального закону містять в собі додаткові гарантії прав і законних інтересів осіб, які вступають у кримінальні процесуальні відносини або передбачають більш широкий обсяг прав і свобод.

Так, розділ III ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» має назву «ВИДИ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. ПРАВА І ОБОВ’ЯЗКИ АДВОКАТА. ГАРАНТІЇ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ».

Саме ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» із цього розділу називається «Гарантії адвокатської діяльності», які відповідно вона і закріплює.

У свою чергу п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дублює норми, закріплені в п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, та свідчить про те, що повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Крім того, частина норм ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює певні правила здійснення кримінального провадження щодо адвоката.

Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Судовим рішенням, на підставі якого здійснюються оперативно-розшукові заходи чи слідчі дії, є ухвали слідчого судді, суду.

Ухвала слідчого судді за вказаними питаннями є результатом розгляду клопотання прокурора.

У даному випадку ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює додаткову гарантію для адвокатів, тим, що відповідне клопотання про проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій має бути подане Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Так, за ухвалою слідчого судді проводяться певні негласні слідчі дії та такі слідчі дії, як допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ч. 1 ст. 225 КПК); обшук (ч. 2 ст. 234 КПК), огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК); слідчий експеримент, що проводиться у житлі чи іншому володінні особи (ч. 5 ст. 240 КПК). І хоч КПК України не містить вимогу про те, що відповідне клопотання має подавати Генеральний прокурор, його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, але аналіз ч. 2 ст. 1 КПК України та ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дає однозначну позитивну відповідь на це питання.

Проблеми законодавства

Дещо невдалою, як на мій погляд, є конструкція ч. 2 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка викладена в такій редакції: «У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті». Наголос зроблений на обшуку, огляду, тимчасовому доступі. При цьому обшук і огляд є слідчими діями, а тимчасовий доступ заходом забезпечення кримінального провадження.

Якщо із обшуком, оглядом житла, іншого володіння адвоката, тимчасовим доступом до речей і документів все зрозуміло, і ч. 2 ст. 23 Закону чітко відсилає до ч. 1 цього Закону, пункту 3, згідно з яким відповідне клопотання про проведення огляду, обшуку, тимчасового доступу має подавати Генеральний прокурор, його заступник, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, то диспозиція ч. ч. 1,2 статті 23 Закону не дає однозначної відповіді, хто повинен звертатись до слідчого судді із відповідним клопотанням, щодо інших заходів забезпечення кримінального провадження, якими є:

– привід під час досудового розслідування (згідно з ч. 2 ст. 140 КПК України: «Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування – слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора…»);

– накладення грошового стягнення (згідно з ч. 2 ст. 144 КПК України: «Грошове стягнення накладається: під час досудового розслідування – ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого, прокурора…»);

– тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (згідно з ч. 1 ст. 150 КПК України: «Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором під час досудового розслідування має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом»);

– відсторонення від посади (згідно з ч. 1 ст. 155 КПК України: «Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади»);

– арешт майна (згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України: «З клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову – також цивільний позивач»);

– запобіжні заходи, такі, як особисте зобов’язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою та тимчасовий запобіжний захід – затримання особи (згідно з ч. 4 ст. 176 КПК України: «Запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування – слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора).

Хоча прочитання ч. 2 та ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не лишає ніяких сумнівів того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі обрання запобіжного заходу, має відбуватись за клопотанням Генерального прокурора, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, однак на мій погляд, опис необхідної поведінки суб’єкта (прокурора) у статті є розмитим і таким, що дозволяє її трактувати по іншому, а саме дає привід для того, щоб із відповідним клопотанням звертались інші суб’єкти, не визначені у п. 3 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Втім не зрозуміло, чому, наприклад, керівник прокуратури, повідомивши адвокату про підозру, самоусувається від звернення до суду із клопотаннями про застосування щодо адвоката заходів забезпечення кримінального провадження. Адже кримінальне провадження щодо адвоката це нетипова ситуація і, безумовно, виключення із правил. Було б цілком виправдано, щоб керівник прокуратури відповідного рівня здійснював особистий прокурорський контроль за кримінальним провадженням щодо адвоката. Такий контроль відповідав би положенням глави 37 КПК України.

Цілком зрозуміло, що адвокат є спеціальним суб’єктом і щодо нього здійснюється особливий порядок кримінального провадження, який полягає в підсиленому прокурорському контролі і відповідно, щодо адвоката, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, має подаватись Генеральним прокурором, його заступниками, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Однак буквальне прочитання п. 3 ч. 1 та ч. 2 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не дає можливості це стверджувати безумовно. Тому, на мою думку, п. 3 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  слід було б викласти в такій редакції: «проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів, слідчих дій, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

На мою думку, закріплення в законі таких гарантій адвокатської діяльності убезпечить адвокатів від безпідставного та необґрунтованого застосування щодо них заходів забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя та клопотання про застосування заходів забезпечення щодо адвоката

Що робити слідчому судді у випадку, коли на розгляд надходить клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо адвоката? Ні діючий КПК, ні тім більше ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містять чіткої відповіді.

На мою думку, підстави для розгляду такого клопотання по суті у слідчого судді відсутні, оскільки саме клопотання не буде відповідати вимогам ст. 480 КПК України та ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тому його слід повертати ухвалою слідчого судді ініціатору подання без розгляду.

Так, КПК України не передбачено винесення ухвали слідчим суддею про повернення клопотання без розгляду, але в даному випадку слід керуватися положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно з якоїю «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу», та повертати клопотання без розгляду та роз’яснювати ініціатору клопотання про необхідність виправити виявлений недолік.

Тим більше, що розгляд такого клопотання по суті і відмова у задоволенні клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження з процесуальних питань може в подальшому унеможливити застосування заходів кримінального провадження, навіть при наявності на те законних підстав.

Джерело