Не раз під час проведення процесуальних дій (іноді — навіть не зовсім законного виклику) від слідчого чи оперативного працівника можна почути: «Скажи чесно, не для протоколу». І дехто, розраховуючи на щирість співрозмовника, повідомляє інформацію, що цікавить останнього. Проте мало хто задумувався над тим, що це прихована форма допиту, який проводять у рамках аудіо-, відеоконтролю особи, а здобуті в такий спосіб відомості є недопустимими доказами.
Спілкування чи допит?
У чч.3, 4 ст.258 Кримінального процесуального кодексу визначено, що спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на її захист від утручання інших осіб. Утручанням у приватне спілкування є доступ до змісту розмови за умов, якщо її учасники мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.
За таких обставин навряд чи можна визнати приватним спілкування між, наприклад, підозрюваним і слідчим чи оперативним працівником. Зовсім інша річ, коли особа, щодо якої проводиться аудіо-, відеоконтроль, спілкується з особою, яка заздалегідь залучена до конфіденційного співробітництва.
Так, у вироку Дарницького районного суду м.Києва від 28.10.2019 (справа № 753/16804/17) зазначено таке: «Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення Особи 3 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі ухвали Апеляційного суду м.Києва. Разом з тим твердження прокурора, що вказана негласна слідча (розшукова) дія є аудіо-, відеоконтролем особи, є безпідставними.
Згідно з п.1 ч.4 ст.258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом утручання в приватне спілкування, який складається з доступу до змісту спілкування за умов, якщо його учасники мають достатні підстави вважати, що воно є приватним. Ураховуючи наведене, суд приходить до висновку, що спілкування в умовах відділу поліції Особи 3 з оперуповноваженим, який брав участь у розслідуванні злочину, у жодному разі не можна визнати слідчою (розшуковою) дією — аудіо-, відеоконтролем особи. Адже учасники такого спілкування не мали жодних підстав уважати, що спілкування є приватним. Тому воно оцінюється судом як допит, проведений за відсутності захисника, участь якого у справах даної категорії є обов’язковою».
Аналогічну позицію щодо такого «приватного спілкування» викладено у вироку Печерського районного суду м.Києва від 7.05.2018 (справа №756/7676/17-к). Суд зазначив, що на підтвердження винуватості Особи 2 в інкримінованому йому правопорушенні стороною обвинувачення надано протокол негласної слідчої (розшукової) дії щодо аудіо-, відеоконтролю особи від 15.05.2017. Там зафіксовано, як 16.03.2017 в приміщенні кабінету, розташованого на 4-му поверсі Оболонського УП ГУНП у м.Києві, Особа 2 в присутності кількох осіб у цивільному одязі розповідає про обставини вчинення кримінального правопорушення — убивства Особи 4. Також надано відеозапис зазначеної НС(Р)Д.
Пославшись на положення стст.258 та 260 КПК, суд наголосив, що в даному випадку спілкування не було приватним, оскільки Особа 2 перебував під контролем працівників поліції та розумів, що фактично дає показання.
Бесіда в статусі затриманого
Цікавим є мотив визнання недопустимим доказом аналогічної НС(Р)Д, наведений у вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 6.11.2018 (справа №650/1394/17). Відповідно до протоколу проведення НС(Р)Д з аудіо-, відеоконтролю особи від 20.10.2017, здійснюваного згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 9.10.2017, у приміщенні службового кабінету Великоолександрівського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, було проведено аудіо-, відеоконтроль зазначеного приміщення, в якому перебували обвинувачений Особа 2, начальник сектору кримінальної поліції цього відділення підполковник поліції Вороненко О.В. та оперуповноважений сектору лейтенант поліції Бородін М.В. Під час бесіди з ними Особа 2 розповів про обставини подій, що відбулись 11.08.2017.
Суд зауважив, що проведена негласна слідча дія не відповідає вимогам стст.206, 258 КПК. Адже зміст протоколу свідчить, що характер бесіди між обвинуваченим і начальником та оперуповноваженим унеможливлював умови для приватного спілкування, за яких Особа 2 міг розраховувати на те, що повідомлена ним інформація буде збережена в таємниці. Зафіксована бесіда виглядає як допит, оскільки складається з послідовних (хронологічних та уточнювальних) запитань.
На користь зазначеного також свідчить факт перебування Особи 2 під час бесіди в статусі затриманої особи, доступ до якої у зв’язку із цим обмежений і яка перебувала не за місцем тимчасового тримання, а в службовому кабінеті. Це, за висновком суду, виключає можливість сприйняття нею інших присутніх як осіб, яким можна довіритись.
Недопустимі докази
Такого ж підходу до втручання в приватне спілкування дотримується й Верховний Суд. Так, із мотивувальних частин вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.05.2016 та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 30.11.2017 ВС вилучив посилання на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.06.2015 як на доказ.
У постанові від 7.05.2019 (справа №654/3305/15-к) зазначено, що, на думку колегії суддів ВС, спілкування Особи 3 в салоні автомобіля з оперуповноваженим міліції з приводу обставин учиненого розбійного нападу в жодному разі не можна визнати слідчою (розшуковою) дією — аудіо-, відеоконтролем особи. Адже учасники такого спілкування не мали жодних підстав припускати, що воно є приватним. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що протокол від 22.06.2015 не можна вважати допустимим доказом.
Аналогічний правовий висновок щодо приватного спілкування міститься й у постанові ВС від 24.05.2018 (справа №332/2781/15-к). У ній сказано, що спілкування в умовах СІЗО Особи 2 й Особи 9 зі слідчим прокуратури та трьома оперуповноваженими міліції, які розслідували злочини, у жодному разі не можна визнати слідчою (розшуковою) дією щодо аудіо-, відеоконтролю особи. Адже учасники такого спілкування не мали жодних підстав уважати, що воно є приватним. Більше того, на це вказує прохання Особи 9 надати адвоката під час такого «приватного» спілкування, у чому йому було відмовлено.
Отже, спілкування підозрюваного зі слідчим чи оперативними працівниками про обставини розслідуваного кримінального правопорушення не є приватним спілкуванням. А тому в силу положень ч.1 ст.87 КПК докази, здобуті в зазначений спосіб, слід визнавати такими, що здобуті внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою, та, як наслідок, недопустимими.
Як і будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок такого спілкування («плоди отруєного дерева»), суди зобов’язані визнавати їх недопустимими (ч.1 ст.87 КПК).
