Ефективність проведення публічних закупівель значною мірою залежить не тільки від гарного знання законодавства, предмету закупівлі, але й від постійного вивчення актуальної судової практики. Адже при наявності певних спірних моментів послуговуватися можна не тільки коментарями до закону, інформаційними листами Міністерства, але й судовими рішеннями, зокрема Верховного Суду.
І незважаючи на зміни до інституту публічних закупівель, що відобразилися у постанові КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178, та істотне спрощення процедури, норми щодо забезпечення, розірвання договору, кваліфікаційних критеріїв, особливостей оскарження залишаються. Отже, актуальним залишається питання постійного дослідження та аналізу позицій судів.
Власне тому до вашої уваги пропонуємо аналіз судової практики у сфері публічних закупівель.
Чи може АМКУ як орган оскарження під час розгляду скарги і винесення рішення за нею самостійно виявляти інші порушення, аніж заявлені у скарзі? Ні, оскільки орган оскарження не наділено повноваженнями виходити за межі скарги та тієї інформації, яку подано скаржником, зокрема, не наділено повноваженнями самостійно виявляти інші порушення (постанова ВС 07 квітня 2020 року за справою № No826/16611/17).
Однак АМКУ може винести рішення не у відповідності до змісту вимог, зазначених у скарзі (наприклад, зобов’язати замовника відмінити процедуру закупівлі замість скасування рішення замовника про відхилення пропозиції) – позиція закріплена ВС у постанові від 14 липня 2022 року у справі № 640/2727/20.
За наявності яких умов державне підприємство є «замовником» у розумінні Закону та підпадає під необхідність здійснення закупівель у встановленому Законом порядку?
Сам факт створення державного підприємства та закріплення за ним державного майна, як спосіб реалізації потреб держави, зараховує таке підприємство до категорії «замовників» у розумінні Закону (позиція ВС у постанові від 23.09.2021 року у справі № 907/576/19).
Чи означає множина при формулюванні вимог і умов тендерної документації, зокрема щодо кваліфікаційних критеріїв, обов’язковість наявності двох або більше елементів? Так, зокрема це було закріплено у рішенні ОАСК м. Києва від 30.11.2021 року № 640/25903/19. Отже, якщо тендерна документація містить формулювання, для прикладу, що учасник повинен надати копії аналогічних договорів для підтвердження досвіду їх виконання, то слід надавати щонайменше копії 2 виконаних договорів.
Чи можна вважати таким, що відповідає кваліфікаційному критерію щодо підтвердження виконання аналогічного договору, сам факт укладення договору, але щодо якого не було надано підтвердження завершення виконання цього аналогічного договору? Сам по собі факт укладення договору не свідчить про його виконання і тому не підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (постанова ВС від 05.08.2021 року у справі № 910/1520/20).
Чи треба у разі внесення змін до тендерної документації, навіть незначних, учасникам, які вже отримали гарантії, вносити до них зміни? Так, оскільки тендерна документація замовника саме в останній редакції (після всіх можливих змін) на момент завершення строку подання пропозицій є тим документом, з якого виникають базові відносини між банком-гарантом та принципалом (постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2021 року № 640/28053/20).
Чи вважається формальною помилкою тендерної пропозиції учасника, якщо у її складі подана неповна (не всі сторінки) копія трудової книжки працівника при наявності наказу про його працевлаштування? Неповнота копії трудової книжки (не всі сторінки) у складі тендерної пропозиції за наявності у ній же наказу про працевлаштування є формальною помилкою та відповідно не є підставою для відхилення тендерної пропозиції (постанова ВС від 19.05.2022 року у справі № 200/11480/20-а).
Чи можна трактувати як формальну помилку відсутність інформації щодо статусу платника податку в проєкті договору, наданому учасником у складі тендерної пропозиції? Так, оскільки така інформація міститься й у відкритих реєстрах, і в інших документах, наданих учасником (постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 14.04.2021 року у справі № 160/2135/20).
Чи може Держаудитслужба у висновку за результатом моніторингу вимагати розірвати договір? Згідно з підпукнтом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати відповідними державними органами питання саме про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.
Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору.
Також згідно з ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів у односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.
Суд окремо також зауважив, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган Держаудитслужби також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, так само може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства (Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року у справі № 380/1501/20.
Чи є Висновок Держаудитслужби про необхідність розірвання договору достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору? Суд зазначив, що Замовником як позивачем не було доведено наявності як усіх чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, так і власне наявності істотної зміни обставин як передумови для розірвання договору згідно з ч. 1 ст. 652 ЦК України. Водночас наявність Висновку Держаудитслужби не може вважатися істотною зміною таких обставин та бути єдиною підставою для розірвання Договору за позовом Замовника (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21).
Висновки
Тож проаналізувавши судову практику, можна дійти висновку, що досить часто органи державної влади і замовники трактують положення законодавства у розріз із позиціями судів. Вивчення судової практики та постійне вдосконалення дій та рішень як Держаудитслужби, Антимонопольного комітету, так і замовників та учасників торгів, зможуть мінімізувати кількість подальших оскаржень та отримання для певного суб’єкта негативного результату.
