Однією із практичних проблем в кримінальному процесі є питання призначення нового розгляду в суді першої інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду.

Павло Пархоменко,
суддя Бахмацького районного суду
Чернігівської області

На сьогоднішній день однією із практичних проблем, яка існує в кримінальному процесі, є питання призначення нового розгляду в суді першої інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду, що як наслідок може потягнути порушення прав учасників процесу.

Так, питання «нового розгляду» на рівні апеляційної інстанції максимально було усунуто із цивільного, господарського та адміністративного процесів.

Новий Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК) 2012 року повинен був вирішити вказану проблему, але невдале формулювання його положень та відповідна правозастосовна практика залишили питання не вирішеним, що як наслідок не сприяє завданням кримінального провадження.

На початку звернемо увагу на те, що за змістом статей 368, 404, 407, 433, 436 КПК в «інстанційній» побудові судової системи України суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, є «судами факту», на відміну від суду касаційної інстанції, який є «судом права».

Зокрема, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (частина третя статті 404 КПК).

В свою чергу, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (частина перша статті 433 КПК).

Наведене демонструє нам розмежування компетенції та «призначення» судів різних інстанцій.

Повертаючись до повноважень суду апеляційної інстанції, звернемось до змісту статті 407 КПК, яка закріплює положення про те, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, ми можемо побачити, що апеляційна інстанція на законодавчому рівні наділена повноваженнями щодо скасування вироку суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду.

Так, статтею 415 КПК передбачені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Ми висловимо позицію про те, що вказана норма Закону закріплює саме вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому в практичному аспекті найпоширенішою підставою для нового розгляду є пункт 1 частини першої статі 415 КПК, який пов’язаний із встановленням апеляційною інстанцією істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і відсилає до статті 412 КПК, обмежуючись лише пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Цікаво, що за змістом даної норми Закону такий перелік містить наступні підстави:

• судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
• судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов’язковою;
• судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою;
• судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
• порушено правила підсудності;
• у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Наведений перелік підстав для нового розгляду не пов’язаний з питаннями повноти або неповноти чи правильності оцінки доказів судом першої інстанції, кваліфікації дій особи і її винуватості.

Проте реалії правозастосування свідчать, що найбільш розповсюдженою підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення «істотних порушень вимог кримінального процесуального закону», що здійснюється у формі загального посилання на те, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина перша статті 412 КПК).

Ми вважаємо, що це не охоплюється пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК і дуже часто пов’язано саме із встановленням апеляційною інстанцією порушення процедури отримання доказів, їх неналежної або неповної оцінки тощо.

Важливо, що такий підхід не виправдовує очікувань учасників кримінального провадження від апеляційної інстанції і «її призначення по виправленню помилок суду першої інстанції», що створює враження про «зняття з себе відповідальності і небажання прийняти рішення».

Звичайно, що можна виправдовувати такі дії відсутністю компетенції в апеляційної інстанції на виправлення помилок при встановленні істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що, з нашого погляду, не відповідає принципу верховенства права та самому призначенню апеляційної інстанції.

Говорячи про можливості апеляційної інстанції, хотілося б навести підхід Верховного Суду, який висловив думку про те, що, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред’явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості [1].

Ми вважаємо, якщо шукати «баланс» між тим, щоб повернути справу на новий судовий розгляд за відсутності чітких законодавчих підстав для такого повернення і можливістю ухвалення власного судового рішення по суті, сприяти реалізації принципу верховенства права буде саме «ухвалення судового рішення по суті».

З нашої точки зору, головною причиною існування порушеної проблеми є те, що має місце практика, за якої ухвала апеляційної інстанції про призначення нового розгляду в суді першої інстанції не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Проте ми обов’язково хотіли б навести окрему думку судді Верховного Суду Аркадія Бущенка [2], яка порушує важливу проблему, а тому ми процитуємо її в повному обсязі. В ній досить зрозуміло і обґрунтовано наведено позицію щодо можливості оскарження вказаних ухвал.

Далі за текстом дослівно:

У цій справі йдеться про касаційне оскарження ухвали апеляційного суду, якою скасовано вирок і призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Більшість колегії вирішила, що такі ухвали апеляційного суду не можуть бути оскаржені в касаційному порядку, пославшись, зокрема, на частину другу статті 424 КПК, яка, серед іншого, передбачає, що «ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню».

Оскаржена ухвала очевидно не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню. Тим не менше, я не можу погодитися з більшістю в тому, що згадане положення частини другої статті 424 КПК дає підстави для відмови у відкритті провадження в цій справі.

Стаття 424 КПК передбачає чотири окремі частини, які регулюють касаційне оскарження різних типів судових рішень:

А. Частина перша стосується касаційного оскарження

(а) вироків та ухвал щодо застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду першої інстанції та

(а1) рішень суду апеляційної інстанції щодо цих рішень суду першої інстанції;

Б. Друга частина передбачає процедуру касаційного оскарження для

(б) інших ухвал суду першої інстанції та

(б1) ухвал апеляційної інстанції;

В. Третя частина встановлює правила для касаційного оскарження

(в) вироків на підставі угод та

(в1) рішень апеляційної інстанції щодо цих вироків;

Г. Четверта частина містить регулювання для оскарження в касаційному порядку

(г) ухвал слідчого судді та

(г1) ухвал апеляційної інстанції щодо цих ухвал.

Ці чотири частини статті 424 КПК є окремими положеннями, які передбачають особливе регулювання для кожної пари рішень першої і апеляційної інстанцій, згаданих в них (а+а1; б+б1; в+в1; г+г1). Для кожного типу рішень суду першої інстанції і пов’язаних із ними рішень апеляційної інстанції законодавець встановив особливі правила.

Немає ознак того, що ці положення знаходяться у положенні субординації одне до одного, коли одна з частин статті 424 КПК є загальною для інших частин цієї статті. Хоча дійсно, у частині другій — на відміну від інших частин цієї статті — слова «ухвал апеляційної інстанції» не супроводжуються словами «щодо цих ухвал», однак це не може бути переконливим аргументом для того, щоб вважати частину другу і, зокрема, вираз «ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню», загальним положенням по відношенню до інших частин статті 424 КПК.

Тому, на мою думку, поширення правил, передбачених в одній частині цієї статті для означеної в ній пари судових рішень, на іншу пару судових рішень, для якої передбачене окреме регулювання у відповідній частині статті 424 КПК, є неправомірним.

Таким чином, тлумачення статті 424 КПК приводить до висновку, що частина перша статті 424 КПК не передбачає правила, яке забороняє оскарження ухвал суду апеляційної інстанції, постановлених щодо вироків, у тому числі і ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, хоча за своїм правовим наслідком вони не перешкоджають подальшому кримінальному провадженню.

Крім того, виключення з діючого кримінального процесуального законодавства обмеження на касаційне оскарження ухвал про повернення справи на новий судовий розгляд також підтверджується законодавчою історією положень про касаційний розгляд.

Стаття 383 КПК 1960 року в частині другій передбачала спеціальне виключення для касаційного оскарження ухвал апеляційного суду, передбачаючи:

«У касаційному порядку також можуть бути перевірені… ухвали апеляційного суду, постановлені щодо …вироків, крім випадків, коли апеляційною інстанцією зазначені рішення скасовано, а справу направлено на нове розслідування чи новий судовий розгляд…».

Однак в КПК 2012 року це обмеження зникло з частини першої статті 424 КПК. Я не бачу підстав вважати, що видалення із тексту закону певного обмеження означає щось інше, ніж те, що такого обмеження більше не існує.

Немає підстав вважати, що обмеження, яке існувало в КПК 1960 року, не увійшло до Кодексу 2012 року через недогляд законодавця. Низка документів свідчить про те, що це було свідоме рішення Парламенту.

У висновку Головного науково-експертного управління від 2 лютого 2012 року на проект Кримінального процесуального кодексу України містило таку пропозицію:

«До статті 424

1. Частину першу цієї статті варто було б доповнити словами «крім випадків, коли апеляційною інстанцією зазначені рішення скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у суді першої інстанції».

Також низка депутатів пропонувала після прийняття проекту КПК в першому читання доповнити частину першу статті 424 КПК після слів «судових рішень суду першої інстанції» через кому словами: «крім випадків, коли апеляційною інстанцією зазначені рішення скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у суд першої інстанції». Такі поправки пропонувалися депутатами ОСОБА_9 (поправка 3040), ОСОБА_10 (поправка 3041), ОСОБА_11 (поправка 3042), ОСОБА_12 (поправка 3043), ОСОБА_13 (поправка 3044), ОСОБА_14 (поправка 3045).

Однак ці пропозиції були відхилені Комітетом з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності.

Зрештою, до остаточного тексту закону обговорюване обмеження до касаційного перегляду не було включене. Виходячи з усталеного правила тлумачення юридичних текстів casus omissus pro omisso habendus est, я не бачу підстав вважати, що таке обмеження існує імпліцитно.

Більше того, системний аналіз КПК дає підстави вважати, що видалення цього обмеження із компетенції касаційного суду пов’язане з суттєвими змінами до правил апеляційного оскарження — зокрема, з обмеженням повноважень апеляційних судів спрямовувати справу на новий судовий розгляд лише випадками, прямо передбаченими статтею 415 КПК.

Як випливає з пояснювальної записки до проекту чинного Кримінального процесуального кодексу України,

«Одним з основних напрямів реформування у цій частині стала ліквідація можливості відправлення справи на додаткове розслідування, що наразі призводить до необґрунтованого затягування розгляду справ.

Крім того, у порівнянні з чинним законодавством, яке надає широкі можливості суду апеляційної інстанції повертати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, проект містить обмежений перелік підстав для прийняття такого рішення апеляційним судом. Повернення справи на новий розгляд апеляційним судом розглядається проектом КПК не як важлива складова повноважень апеляційного суду, а радше як виняток із загального правила. …

У проекті пропонується скоротити процесуальні строки, насамперед шляхом… суттєве обмеження підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції за результатом апеляційного перегляду тощо».

Тому логічним виглядає намір законодавця надати повноваження суду касаційної інстанції перевіряти виконання апеляційними судами умов, передбачених статтею 415 КПК, для запобігання помилок, зумовлених неправильним тлумаченням або застосуванням цього положення.

Таким чином, виходячи з аналізу законодавства та законодавчої історії, в цій справі не було підстав для відмови у відкритті касаційного провадження.

Підводячи підсумок порушеній проблемі, ми зазначимо, що в багатьох випадках повернення справ на новий судовий розгляд тягне за собою негативні наслідки і не сприяє завданням кримінального провадження, воно повинно відбуватись виключно у випадках, передбачених статтею 415 КПК, при цьому уникнення помилок при її застосуванні можливо здійснити шляхом касаційного оскарження, що, сподіваємось, у майбутньому і підтвердить найвища судова інстанція.

Додатковим фактором на користь можливості оскарження описуваних ухвал суду апеляційної інстанції повинно бути те, що у випадку, якщо апеляційна інстанція не мала «законодавчої компетенції» повертати справу на новий судовий розгляд, такі дії повинні бути перевірені в касаційній інстанції, оскільки іншим шляхом особа не має можливості захистити своє право.

Посилання:

1. Постанова Верховного Суду від 1 жовтня 2019 року у справі №585/3296/15-к // http://reyestr.court.gov.ua/Review/84788826
2. Окрема думка судді Бущенка А. П. до ухвали колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у провадженні №51-5279ск18 (справа №490/14736/14-к) // http://reyestr.court.gov.ua/Review/73304882